论离婚不应成为变性的前提条件

　　内容提要：《变性手术技术管理规范（试行）》中规定的“未在婚姻状态”条款有违婚姻自由原则。认为已婚者变性之后会导致婚姻法所禁止的同性婚姻的观点，是因为混淆了“同性结婚”与“同性婚姻”这两个不同的概念。易性癖患者话语权的缺失导致了“未在婚姻状态”条款的利弊失衡。我国目前的司法实践不认为已婚者变性应当先离婚。“未在婚姻状态”条款无助于关于已婚变性者与其原配偶之间关系争论的解决。这几个理由表明，“未在婚姻状态”条款应当被删除，易性癖者做变性手术前是否离婚应由当事人自由选择。

　　关键词：已婚者变性手术离婚

　　变性手术是一种针对易性癖患者的医学整形外科手术，是指通过整形外科手段（组织移植和器官再造）使易性癖病患者的生物学性别与其心理性别相符。即切除其原有的性器官并重建新性别的体表性器官和第二性征。[1]据考证，世界首例变性手术成功于1931年，现全球己超过1万多人变性，全世界每10万人中有4个易性症患者。目前我国大约有40万人要求进行变性手术，已有1千余人做了变性手术。[2]

　　为规范越来越多的变性手术，我国卫生部于2009年6月16日印发了《变性手术技术管理规范（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）。这一《征求意见稿》是卫生部委托中国医学科学院专家起草的，在起草过程中，成功实施过多起变性手术，被称为“中国变性大师”的陈焕然教授起到了主要作用。[3]征求意见期满，在对《征求意见稿》进行微调之后，根据卫生部发布的《卫生部办公厅关于印发〈变性手术技术管理规范（试行）〉的通知》（卫办医政发〔2009〕185号），《变性手术技术管理规范（试行）》（以下简称《规范》）自2009年11月13日开始生效。根据《规范》，拟做变性手术者必须满足如下全部条件：“（1）对变性的要求至少持续5年以上，且无反复过程。（2）术前接受心理、精神治疗1年以上且无效。（3）未在婚姻状态。（4）年龄大于20岁，是完全民事行为能力人。（5）无手术禁忌症”。

　　条件（3）“未在婚姻状态”（以下称“未在婚姻状态”条款）意味着，已婚者若要做变性手术，必需先离婚。在该《规范》出台之前，已有较多的学者主张已婚者如要做变性手术，必须首先解除婚姻关系，[4]甚至有人认为已婚变性者应向其原配偶承担过错损害赔偿责任。[5]不少医疗机构在实践操作中，也要求已婚变性者在做变性手术之前先办理离婚手续。[6]这些意见被纳入《征求意见稿》及《规范》当中。该主张者有两点：其一，我国法律不承认同性婚姻，婚姻的当事人必须是不同性别的男女，婚姻关系中当事人变性是对婚姻法的违反；其二，为了保护合法有效的婚姻关系和婚姻当事人的合法权益。[7]《规范》的主要起草人陈焕然教授在很早的时候就认为：“易性癖者在接受变性手术之前如果与配偶的婚姻关系处于存续状态的，婚姻关系应予解除，否则在变性手术以后，这种婚姻关系就是同性间的婚姻，是法律所禁止的。”[8]

　　但是笔者认为，上述观点和理由均颇值商榷，在这些观点和理由的支撑之下出台的“未在婚姻状态”条款也应当被删除，已婚者做变性手术是否离婚，应由易性癖患者及其配偶自由选择。

　　一、该条款违背婚姻自由原则

　　我国现行《婚姻法》第2条规定了婚姻自由原则，这一原则既包括结婚自由，也包括离婚自由。离婚自由意味着，离婚的决定应当基于婚姻当事人自身的意志作出，而不能基于第三人的意志作出。但是在“未在婚姻状态”这一条款下，如果已婚者要进行变性手术，必须先要与对方离婚，不管双方是否愿意离婚。这种强制性规定严重侵害了当事人的离婚自由，其后果是人为的增加离婚数量，破坏更多的家庭和谐。

　　在备受媒体关注的陈某变性案中，东北男人陈某，在其三十多岁时，身体与心理逐渐出现女性特征，易性要求非常强烈。后来在妻子与女儿的支持之下，于2007年成功变性。变性之前，为了变性手术的实施，陈某的妻子被迫与陈某离婚。变性之后，陈某与其前妻仍然在一起共同生活，二人以姐妹相称，两个女儿对母亲的称呼未变，对陈某的称呼改为“姑姑”，一家和睦无碍。陈某的妻子在接受媒体采访时表达了在感情和生活上对陈某的依赖，以及为了陈某能顺利实施变性手术不得不违心的按照医院的要求，与陈某一起办理离婚手术时的痛苦与无奈。[9]这是一个被当时的医生所实际坚持的“未在婚姻状态”规则（虽然尚未写入法条）所强行拆散的实例。离婚后的当事人虽然仍生活在一起，但是由于双方之间不存在法律上的婚姻关系，表面的和谐平静背后所隐藏的则是种种法律上的障碍和隐患。

　　二、该条款混淆了“同性结婚”与“同性婚姻”的概念

　　“同性婚姻”既包括基于同性结婚产生的同性婚姻，也包括基于一方变性而产生的同性婚姻，而这两者之间存在着极大的差别。同性结婚是同性恋者为实现其自身权利而追求的高级目标，其基础是“同性恋”这种非主流的“性取向”。根据我国《婚姻法》第2章，结婚者确实只能是一方为男性，一方为女性，这是对“同性结婚”的实际禁止。这种禁止的目的在于阻止两个同性恋者进入婚姻关系，在于否定“同性恋”这一性取向。未事先离婚的已婚者变性之后，虽然在外观上出现了“同性婚姻”，但这与“同性恋”这一性取向毫无关系。通过婚姻组建的家庭持续的时间越久，性的内容可能会越弱化，而亲情和生活共同体的内容会更强化。我们不应把《婚姻法》对“同性恋”这种性取向的否定，不假思索的适用到“基于一方变性而产生的同性婚姻”身上。认为“婚姻关系中当事人变性是对婚姻法的违反”的观点，正是犯了这种“张冠李戴”的错误。禁止“同性结婚”，只会不让这个同性家庭产生，但不会对既有的家庭带来任何破坏；而通过”未在婚姻状态”条款禁止“基于一方变性而产生的同性婚姻”，则很可能会破坏一个已经存在而且可能存在了很长时间的、非常稳定和谐的、充满了亲情温暖的生活共同体——家庭。

　　事实上，我国司法实践并不否认“基于一方变性而产生的同性婚姻”的法律效力。在“杨某诉白某变性后离婚案”中，原告杨某与游红军于1997年12月自由恋爱，1998年5月8日登记结婚，婚后未生育小孩，亦没有共同财产。2001年4月游红军实施变性手术，并于2001年7月在公安机关办理姓名、性别、身份证变更登记，将姓名游红军变更登记为白某，性别男性变更登记为女性，身份证重新进行了登记。杨某于2002年2月1日向法院起诉，以白某已变更性别为由，要求与被告白某离婚。长沙市雨花区人民法院最终认定二人婚姻关系仍然存续，杨某提起的离婚诉讼仍然按一般的离婚案件来处理。[10]针对这一案件，2002年民政部商请最高人民法院和公安部，印发了《关于婚姻当事人一方变性后如何解除婚姻关系问题的答复》（民办函[2002]127号）。《答复》指出：“（当事人）在办理结婚登记手续时符合结婚的实质要件和形式要件，结婚登记合法有效，当事人要求登记机关撤销婚姻关系的请求不应支持。如果双方对财产问题没有争议，登记机关可以参照协议离婚处理，离婚效力自婚姻关系解除之日起算，双方因财产分割发生争议起诉至人民法院的，人民法院在解除当事人婚姻关系的同时一并解决财产问题。”民政部相关负责人指出，尽管变性手术已逐渐被人们了解和认可，但有关婚姻等方面的法规还没有对这一特定人群作出具体规定，因此，这个答复适用于解决所有类似情况。[11]这一案件所引发的高层关注不仅仅表现为这一答复。在2003年的全国民事审判工作座谈会上，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）（讨论稿）第24条专就这一案件引发的问题进行了规定，即“在合法缔结的婚姻关系存续期间，一方当事人作了变性手术并依法办理了性别变更登记等手续后，向人民法院起诉要求解除婚姻关系的，人民法院应按离婚诉讼处理。”但后来这一条文并未得到保留。因此《答复》成为直接正视这一问题的唯一的制度层面上的素材。根据这一答复，一方变性并不必然导致婚姻关系的终结，在法院基于当事人一方的申请判决离婚之前，变性人与其原配偶之间仍然存在着法律上的婚姻关系。这是我国司法界承认基于一方变性而产生的同性婚姻的明证。

　　三、该条款会导致利弊失衡

　　《规范》是卫生部委托中国医学科学院专家起草的，起草过程中，医疗机构占据着当然的主导地位。“《变性手术规范》中提到的每一个条款、每一个数字都是十数年来变性专家总结而来的，而它们的背后都有故事。”[12]易性癖患者在这一过程中没有任何话语权。这种状况将导致《规范》在涉及医疗机构与易性癖患者的利益冲突的问题上很难保持立场中立。医疗机构和易性癖患者为变性手术所涉某些利益关系之两端，因此在规范制定过程中，对涉及重大利益冲突的条款应充分考虑和吸收这两方的意见，衡量双方的利益得失，以达到某种利益平衡。医疗机构代表在起草过程中反映本群体的利益，这本无可厚非，因为立法的过程本来就是一个在各方利益表达基础上的利益调适过程，但是如果缺少了另一群体的利益表达，这种利益调适就难以达到公平合理的结果。

　　四、司法实践反对这一规则

　　目前的司法实践不认为离婚应成为变性手术的前提条件，高婷婷诉南京东方医院案即为一例。2004年6月7日，原告高婷婷与被告南京东方医院签订协议书，约定由东方医院免费为高婷婷实施变性手术，高婷婷则配合医院进行宣传。合同签订后，高婷婷按合同约定，配合东方医院接受了各大新闻媒体的采访，而东方医院仅为高婷婷实施了鼻部整形和激光脱须手术，即以他没提供其与妻子的离婚证明，不具备手术条件为由决定暂缓手术。为此，高婷婷向南京市秦淮区法院提起诉讼，要求医院继续履行协议。一审法院判决认为，如果高婷婷做了变性手术，势必造成高婷婷家庭同为女性的婚姻，与婚姻法相悖，故驳回了原告高婷婷的诉讼请求。高婷婷不服，上诉。二审法院经审理认为，在法律未对已婚者变性作禁止规定的情形下，应允许公民选择是否在变性前离婚，双方签订的协议书有效。东方医院单方提出暂缓施行手术，既不符合同约定，也缺乏法律依据。原审法院以高婷婷于婚姻关系存续期间变性，有违我国《婚姻法》规定为由，作为支持医院暂缓手术的理由欠妥。同时，一审判决以变性影响配偶权的行使作为驳回高婷婷诉讼请求的理由之一也欠妥。[13]法官通过自由裁量权的行使在此处补充了一项法律漏洞，即在法律未明确规定已婚者变性是否应当先离婚的情况下，针对这一特定案件，根据自由原则及诚实信用原则加以解释，创生出一项新规则：已婚者变性无须先离婚。虽然我国不是判例法国家，但是面对新出现的问题，法院的意见在某种程度上代表了社会一般道德观念，也为将来的立法提供了实践经验和素材。相比较而言，法院在解释出这一新规则时，其立场要比《规范》中的“未在婚姻状态”条款的拟定者更加中立，因此也更可能接近公正。

　　五、该条款无助于相关理论争端的解决

　　如果已婚者未先离婚而变性，确实会带来一系列法律、伦理以及理论上的难题。其中争论最大的是，变性之后变性人与其原配偶之间是否还存在婚姻关系。对此有婚姻关系终止论、婚姻关系存续论、婚姻关系无效论、婚姻关系可撤销论等。[14]根据“未在婚姻状态”条款，在一个理想的状态下，所有的已婚者在变性之前都与其配偶离婚，这样就永远不会出现因变性而产生的同性婚姻，也就彻底的、一劳永逸的解决了变性人与其原配偶之间是否还存在婚姻关系的争论。有理由推测这是《规范》起草者在写入“未在婚姻状态”这一条款时的原因之一，因为他们也长期处于这种争论之中。而且还可以推测这也是其他这一条款的赞成者在论证这一条款的合理性时所持的论据之一。但上述这种理想的状态不可能存在。因为在事实上，不仅仅已经存在着未离婚而变性的情况，而且即使这一条款生效，也仍然可能会有未离婚而变性的情况发生。例如有人担忧，“《变性手术规范》提高了变性手术的门槛，挡在意欲转换性别者面前的是更高昂的手术费用、层层的条件限制以及严格的法律规定，这或将催生更为‘繁荣’的地下不法变性手术市场。”[15]在地下不法变性手术市场中，纯粹以营利为目的的手术的操刀者是不会关心已婚的欲变性者是否已经与其配偶办理了离婚手续的。如果已婚易性癖患者成功的在地下不法变性手术市场中完成了变性手术——当然也可能存在其他未离婚而做了变性手术的情形（例如到不要求先离婚的国家做变性手术或为他做变性手术的医师未严格执行这一条款），我们将不得不重新面对上述争论。可见，“未在婚姻状态”条款只能掩盖和回避上述争论，而不能从根本上解决上述争论。

　　结语

　　基于以上分析，可以得出结论：《规范》中的“未在婚姻状态”条款应当被删除，已婚者做变性手术前是否离婚，由当事人自行决定。有学者指出，变性非变性者一人之事，它涉及社会关系广泛，不应草率为之。因此应规定严格的条件对其加以限制。[16]“未在婚姻状态”当为这些限制条件之一。但是制定一部将涉及众多易性癖患者的变性手术管理规范本身，也“涉及社会关系广泛，不应草率为之”。“严格限制”变性手术本身无可厚非，但在设定限制条件时应当深入考察这些条件的合法性与合理性。合法性的要求是这些条件不得与《婚姻法》等上位法相违背，合理性的要求是在制定这些条件时，应当对每一项条件的可行性及其可能带来的利弊后果详细加以分析，慎重作出规定，否则便可能流于盲目和偏颇。

　　注释：

　　[1]卫生部：《变性手术技术管理规范（试行）》，2009年6月16日发布，第2段。

　　[2]刘国生：《变性人的发展历史及其现状》，载《中国性科学》2006年第9期，第5—8页。

　　[3]李亮：《成败标准及侵权责任仍未设定—聚集〈变性手术规范〉》，http：//www.legaldaily.com.cn/index_article/content/2009-07/02/content_1117135.htm。访问日期：2010年5月10日。

　　[4]杨平、邱亭林：《法律观念下的变性手术》，载《医学与哲学》2004年第11期。

　　[5]高建伟：《变性人法律问题初探》，载《中国卫生法制》2005年第5期。

　　[6]陈焕然：《变性术患者的法律及婚姻定位》，载《法制与社会》2006年第10期。

　　[7]杨平、刘庆辉：《变性手术法律问题研究》，载《河北法学》2007年第2期。

　　[8]陈焕然、陆利平：《变性手术立法刍议》，载《科技与法律》2002年第1期。

　　[9]张寒：《他50岁变性，就想踏实做个她》，载《新京报》2007年6月27日A24—25版。

　　[10]肖述华：《原告杨某诉被告白某变性后离婚案》，http：//www.yuhuacourt.com/aldp/content.php id=617，访问日期：2010年5月20日。

　　[11]李薇薇、翟伟：《变性人，夫妻关系咋处理》，载《新华每日电讯》2003年1月17日，第006版。

　　[12]李亮：《成败标准及侵权责任仍未设定—聚集〈变性手术规范〉》，http：//www.legaldaily.com.cn/index_article/content/2009-07/02/content_1117135.htm。访问日期：2010年4月18日。

　　[13]文健：《南京“第一变性案”：准变性人获赔5万》，载《法治与社会》2005年第8期。

　　[14]张迎秀：《变性人婚姻家庭法律问题探析》，载《甘肃政法学院》2007年第5期。

　　[15]李亮：《成败标准及侵权责任仍未设定—聚集〈变性手术规范〉》，http：//www.legaldaily.com.cn/index_article/content/2009-07/02/content_1117135.htm。访问日期：2010年5月10日。

　　[16]张迎秀：《性别变更权限制刍议》，载《法学杂志》2009年第5期。