和谐统一的行政诉讼协调和解机制（下）

　　关键词：行政诉讼/协调和解/机制

　　内容提要：最高人民法院倡导的行政诉讼协调和解机制与我国《行政诉讼法》不适用调解的规定不符。《行政诉讼法》关于撤诉规定的立法本意是为了限制撤诉，而不是鼓励撤诉。最高人民法院要求各级法院积极探索行政诉讼的协调机制与法律保留原则不相一致。建立和谐统一的行政诉讼协调和解机制应当由全国人大或其常委会以法律形式进行规范。

　　二、由法院“积极探索”行政诉讼协调和解机制有违“法律保留”原则

　　在行政审判实践中所进行的“协调和解”，基本上都以法院主导的方式积极主动地进行，如由法官“积极主动地”做原告和被告的工作，在行政机关与行政相对人之间做大量的沟通、说服、教育、解释、普法等工作，最终促使案件和解结案。而且，在诉讼的各个阶段都进行协调，在立案阶段协调、在庭审前协调、在庭审中协调、在宣判前协调，不但在一审中协调，而且还在二审中协调，甚至还在再审和执行过程中协调，可以说，这种协调工作已经与民事诉讼调解“贯穿于诉讼的整个过程”没有任何区别，唯一的区别就是法院最后不能出具调解书。尤其要指出的是，各地法院都在行政诉讼中根据自己的理解进行“积极探索”，对于“协调和解”的范围、程序、规则，以及“和解”结果的法律效力，各个法院的认识和做法并不完全一致，只要原被告之间达成“和解”，最终使原告在诉讼程序上撤诉，就达到了“协调和解”的目的。法院这种“积极探索”的合法性实在是值得探究。

　　在诉讼中，无论是以判决、裁定的形式处理案件，还是以“调解”或者“和解”的方式处理案件，都是诉讼程序法律制度在司法实践中的运用和体现。行政诉讼制度是一种诉讼制度，法院执行《行政诉讼法》、行使对行政案件的审判权是一种司法行为的体现，它应当遵循诉讼制度以及与此相关的司法制度所确立的原则和规范。同样，由法院在行政诉讼中所实施的“协调和解”是行使行政审判权的一种方式之一，也理应属于司法活动的组成部分。

　　既然如此，按照我国《宪法》第62条、第67条的规定，特别是《立法法》第8条和第9条的规定，诉讼制度也好，司法制度也好，都属于法律保留原则的范畴，即只能由全国人大及其常委会以法律的形式来加以规范。任何诉讼制度的变革，或者司法制度的改革，都应当是全国人大及其常委会的专属立法事项，人民法院不应该、也根本没有权力去“积极探索”，更不应当在全国人大及其常委会对法律没有作出进一步的规定和修改之前，就以文件或者讲话的形式提倡或者“号召”各级法院去“积极探索”这种“新机制”，“人民法院工作的一切出发点和归属，都是依照法律的规定从实体和程序两个方面独立行使审判权，它绝对没有任何对法院体制和诉讼制度等事项进行改革的权力”，（14）同样，对于人民法院大张旗鼓地所进行的“协调和解”，也有学者明确地指出，“根据行诉法第50条的规定，法院确实不能在审理行政案件时调解和以调解方式结案。法院如果这样做，确实违法，至少在形式上是违法的。但是这种违法并不能以变换一种表述，用‘协调和解’取代‘调解’而就能使之合法。如果这样做，那是很危险的。法院如果带这个头将危及整个法治的大厦。因为法治首先是‘形式法治’”。（15）

　　笔者认为，提倡人民法院对于行政案件的“协调和解”进行“积极探索”，只能会助长法院不依法办事的倾向，更严重的是，法院可以将法律抛弃在一边，为了所谓的“社会效果”，而积极地去进行“协调和解”，从而达到原告撤诉的目的。比如，根据各地法院的“协调和解”实践的情况和一些法院“协调和解”的规定，法院在诉讼的任何程序、任何阶段都可以“协调和解”，而相应的已经发生法律效力的行政裁判应当如何对待？《广东省高级人民法院关于行政案件协调和解工作若干问题的意见》出台时，该院有关负责人告诉记者，“《意见》设计了许多具有突破性意义的制度，是一个全新的尝试”，“此次出台的《意见》的核心内容有二：一是关于协调结案的方式。行政案件除了单独提起的广东省高级人民法院行政诉讼和解暂行规定》倒是“积极探索”了这一问题，该规定将行政争议已经得到妥善解决作为法院和解结案的前提条件，对于当事人之间达成了和解协议，但在法定审限内无法履行完毕的，法院可以裁定中止案件，给予一定的履行期限，力争在诉讼阶段履行完毕，到期仍然无法履行的，恢复诉讼，及时作出裁判。对于行政诉讼和解结案的方式，《山东省高级人民法院行政诉讼和解暂行规定》规定，和解结案的方式一般采用裁定准予撤诉或撤回再审申请的形式，同时可以根据案件具体情况，在裁定理由部分载明和解协议的内容，明确被诉行政行为不再执行。同时规定，对于和解协议已经履行完毕，原告坚持不撤诉或撤回再审申请的，法院可以裁定终结诉讼，并在裁定理由部分载明和解协议的内容，明确原裁判意见不再执行。（16）笔者同样质疑上述规定的法律依据，因为《若干问题的解释》第52条所规定的终结诉讼的情形并不包括上述情况，更不存在可以“在裁定理由部分载明和解协议的内容，明确原裁判意见不再执行”的终结诉讼裁定。以上足以说明各地法院在“协调和解”问题上的各行其是，有很多与法律不相符合的情形存在。究其原因，就是最高人民法院要求各地法院“积极探索”的结果。我国是法制统一的国家，诉讼制度是国家重要的法律制度，如果都允许各地的法院根据自己的理解去对诉讼制度“积极探索”，法律的统一性和严肃性何在？人民法院“积极探索”行政案件的“协调和解”机制征求过人大的意见吗？令人遗憾的是，自人民法院强调“积极探索”行政案件的“协调和解”机制至今，我们没有看到全国人大常委会对此有任何说法。

　　笔者还想指出的是，虽然《行政诉讼法》对“不适用调解”有明确的规定，但现在提倡的行政诉讼的“协调和解”做法实际上在各地的行政审判实践中已经“悄悄地”存在了多年。然而，如果这一做法是合法的话，以前为什么没有看到大张旗鼓的宣传和提倡？相反不但是法院“静悄悄”地进行，而且法官和学者都还曾为撤诉率过高而产生过忧虑。《行政诉讼法》虽然已经被列入修订议程，但在至今还一字未动的情况下，为什么会得到大力提倡并得到大张旗鼓地宣传？这些现象，本身就说明法院的“积极探索”不具有充分的合法性。

　　在国外和一些地区，行政争议的和解和调解已经在法律中得到了承认并被运用到行政争议解决的实践当中。如联邦德国《行政法院法》第106条对行政争议在法庭上的和解程序作了规定。应当承认，这些经验和制度对我国行政诉讼制度的进一步完善与发展确实具有一定的借鉴意义。然而，在我们的法律对“人民法院审理行政案件，不适用调解”的规定还没有修改，以及对“协调和解”还没有作出明确的制度安排的前提之下，就由法院在没有统一规则的前提下自行“积极探索”行政诉讼的和解协调机制，并且法院所积极进行的“协调和解”工作，犹如展开了一场“劳动竞赛”，竞相争比谁“和解协调”的案件最多，原告的撤诉率最高，更是与我国《行政诉讼法》对行政案件必须依法审判的要求不相符合。这种状况的出现，不但不能对法治建设有所帮助，反而会动摇我们刚刚建立起来的法治根基。尤其在我国行政诉讼的实践还没有完全被公众所信任的情况下，贸然在法律之外进行“协调和解”的探索，以撤诉比例为衡量办案质量的标准，（17）只能更加增加公民对行政诉讼制度的不信任感，也增加对法院实施这一举措动机的怀疑。在我国人民代表大会制度的体制之下，一切司法活动都必须置于法律之下。人民法院的职权只能由法律规定。“对法规的理解不应按法官们认为最好的见解，而应按照实际上通过法律的立法者们的意图”。（18）所以，任何在法律之外所进行的司法工作的“探索”，都不应当具有合法性。

　　三、行政诉讼的“协调和解”必须以完善法律制度为前提

　　（一）行政诉讼协调和解现象的现实存在

　　上述分析，并不代表笔者反对建立行政诉讼的协调和解制度，也不表明笔者对实践中“协调和解”所起的正面作用的一概否定。相反，笔者提倡在修改和完善现行行政诉讼制度的基础上，在法律制度上建立统一和谐的行政诉讼协调和解制度。

　　虽然我国《行政诉讼法》有“不得调解”的硬性规定，然而，实践中协调和解解决的行政案件的数量已经远远超过了以判决形式所解决的行政案件数量。说明现行立法对行政诉讼调解所采取的排斥态度并没有阻止事实上的和解在实践中的大量存在。“我们看到的是，法院对撤诉申请几乎一律‘绿灯放行’，面对几十万起撤诉申请，极少有不准许的。不许调解的规定被悄然规避，名存实亡。调解结案的现实需求，不是一个法条所能够禁得住的”。（19）与其让这种“犹抱琵琶半遮面”的现象长期游离于法治之外，不如顺应实践的客观需要，承认其合法性，并用法律加以明确的规范，使行政诉讼的协调和解在法律的范围内运行，也使随意进行协调和解、片面追求社会效果、甚至假借“协调和解”之名侵犯公共利益、他人合法权益的现象得到有效的防止和遏止。这也是构建和谐社会对于制度建设的要求。

　　然而，如何从制度角度建立行政诉讼的协调和解机制，却是一个值得思考的问题。最高人民法院表示，“要抓紧制定有关行政诉讼协调和解问题的司法解释，为妥善处理行政争议提供有效依据”，（20）但司法解释的作用与效力毕竟有限。根据第五届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》的规定，最高人民法院司法解释的权限范围是“属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”，最高人民法院发布的《关于司法解释工作的规定》中也明确“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释”。虽然该规定第5条中称“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力”，但其法律效力与全国人大或者其常委会制定的法律不可比拟是一个客观的事实。而且，司法解释不能违背法律，更不能在法律之外创制规则也是众所周知的道理。

　　有学者针对这一问题也明确指出，司法解释不能修改法律的明文规定。一件利国利民，建设和谐社会的好事，为什么要以违法的方式去做呢？人大修法，并非“难于上青天”，如果对一部法律全面修改工程太大，难度太大，我们完全可以先修改其中迫切需要修改的一个或两个条款。“为了行政赔偿行政审判中的法治统一，我们必须协调行诉法第50条和第1条的矛盾。怎么协调呢？无疑应该修改行诉法第50条，变‘人民法院审理行政案件，不适用调解’为‘人民法院审理行政案件，可适用调解，可调解的行政案件的范围和调解程序由最高人民法院以司法解释的方式确定’”。（21）笔者认为，这一见解应当是符合客观实际的一种思路。应当在对《行政诉讼法》实施情况进行全面分析和评价的基础上，由全国人大常委会根据《宪法》和《立法法》所规定的职权，对《行政诉讼法》第50条的规定进行必要的修改，赋予法院对一定范围内的行政案件有进行调解的权利。通过这一修改，可以将实践中实际存在的以“协调和解”的名义所进行的行政案件调解、协调纳入法治的轨道。然后，在正在进行的《行政诉讼法》的修改过程中，明确规定人民法院在不违反法律、不违背公共利益或不侵犯他人合法权益的前提下，可以对行政案件进行调解的规则，并对行政诉讼调解的具体程序规则作出规定。

　　（二）行政诉讼协调和解必须在完善法律规范的前提下进行

　　同样，对于以原告撤诉为最终诉讼结果的行政诉讼的协调和解机制，也必须在完善法律规范的前提下进行。协调和解与调解的最根本的区别，就是在诉讼结果上原告是否撤回起诉。由于行政诉讼的相对复杂性及行政机关地位和职权的特殊性，对行政诉讼和解，我们不必拘泥于法院是否应当参与以及是否主动积极地提出和解建议的问题。相反，充分运用法官的专业地位和依法拥有的释明权，促使和解的合法形成，也是及时化解纠纷、定分止争、最大化地实现案结事了所必需。既然和解机制已经成为司法实务界基本的共识，与其由各地法院纷纷制定不甚统一的行政诉讼协调和解规则和意见，不如以法律的形式将其统一，以体现法律对诉讼制度的统一规范。

　　1、应当明确行政诉讼协调和解应当遵循的原则。最高人民法院提出了“要在查清事实，分清是非，不损害国家利益、公共利益和其他合法权益的前提下”促使当事人达成和解，各地法院所制定的协调和解规则中也规定了一些原则。由于各地法院都是从自己对行政案件协调和解机制的理解角度来制定规则，有必要统一相应的基本原则。笔者认为，合法原则、有限协调原则、程序规范原则以及和解的实效性原则等应当作为协调和解的原则加以明确的规定。其中最主要的是协调和解的合法原则，应当包括对被诉行政行为进行合法性审查的要求，以避免有些法院片面追求和解而在对行政行为不作任何审查的前提下就进行协调和解的情况出现，从而使行政诉讼的协调和解符合《行政诉讼法》的宗旨和基本原则的要求。同时，还应当包括当事人自愿和查清事实，分清是非，不损害国家利益、公共利益和其他合法权益的内容。

　　2、应当以具体的法律规定明确行政诉讼协调和解机制适用的范围。针对实践中有些法院不分范围地对行政案件进行协调和解、片面追求高撤诉率的状况，应当对可以进行协调和解的案件进行规定。

　　第一，行政裁量行为是行政诉讼协调和解的主要范围。在行政裁量的范围内，行政机关在法定范围内享有一定的选择权，其确实可以为协调和解的成立奠定基础，法院可以通过协调，使行政机关选择既符合公共利益和其法定职权的合理行使要求，又能够为当事人所接受的和解方案，从而促使原告撤诉。如根据《若干问题的解释》第56条第2项规定，被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的，法院应当判决驳回原告的诉讼请求。笔者一直对该条的规定持有异议。因为，被诉行政行为合法但不合理，说明被诉行政行为还是存在问题的，原告的起诉至少在情理上有其一定的合理性，如果简单地适用驳回诉讼请求的判决至少对原告提起行政诉讼的信心是一个打击。虽然行政诉讼是对被诉行政行为的合法性进行审查，对合理性问题原则上不予审查。但是，简单地驳回诉讼请求，案件是可以结了，然而原告所要请求法院解决的问题还是没有得到解决，可能会导致原告的山东乃至不断的上访、信访，案结事未了，从而不利于社会的和谐。如果将其纳入和解协调的范围，在法院的指导下，由被告对自己不合理的行政行为作符合合理性要求的适当修正，从而促使原告在认可的前提下撤诉，既彻底解决了案件，也使原告受到行政机关合理、公正对待的权益得到了充分的保护，同时也可以使行政机关对行政行为的合法性与合理性要求有全面的认识。

　　第二，在行政裁量之外的领域，同样可以在不违背合法性的前提之下进行必要的协调和解。行政诉讼中的“协调和解”其实并不局限于促使原被告双方在与被诉行政行为有关的行政裁量权范围内达成“合意”。很多时候，被诉行政决定的确违法，并且相关法律并未授予被告有关的裁量权。只是在争议中，被告可能并未发现自己行政行为的确违法或者已经发现但未能及时改正。这时，法院就可出面协调，做被告的工作，令被告及时履行撤销或改变被诉行政决定的法定义务，以换得原告的自愿撤诉。此外，行政诉讼发生有可能仅仅是因为原告对法律或事实存在错误认识，这时，法院如果做出解释、澄清或指导等“协调”而导致原告认识到自己的错误并“自愿”撤诉，就并不需要被告方作出“让步”和“妥协”，从而也并不涉及公权力能否处分的问题。（22）笔者认为，除上述情况外，被告不履行法定职责的案件同样可以适用和解。法院经过审查，认为被告不履行法定职责的行为确实客观存在的，也可以通过与被告沟通，指出其行为的违法性，并促使其尽快履行法定职责。在被告履行职责行为已经完成的情况下，由原告撤诉。笔者认为，上述范围内的和解，既维护了行政权必须依法、充分行使的法律原则，也维护了原告和被告的权利。更主要的是，原告、被告在不伤和气和避免对立的情况下达成了和解，解决了争议，从而在一定程度上促进了社会的和谐。

　　因此，对协调和解的范围作出一定的界定，可以在法律制度上明确可以协调和解的案件范围。目前一些地方法院在其各自的规定中对协调和解所适用的案件作了规定，但从统一法律适用的角度说，应当以法律规定来加以统一。

　　3、应当明确协调和解的程序规则。合法、合理的程序规则是协调和解是否有效的重要标准之一，也是体现法院协调工作公正性的具体体现。同时，程序的严谨可以提高法院和解协调工作的公信力。

　　第一，对在什么程序中进行和解应当有所规定。一般应当在法院对具体行政行为的合法性审查进行以后再协调和解比较妥当。只有这样，才能在查清事实、分清是非的基础上进行和解协调，也符合“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”的保证或者其他组织要与行政机关在“公堂”上对峙至今仍需要相当大的勇气，所以，法院启动协调程序应当以“原告申请”为条件，以避免原告被迫选择和解。“为避免原告在或明或暗的胁迫之下与被告‘和解’，行政诉讼中的‘和解协调’应当在司法机关经过实质审查、对行政行为合法性有了明确判断的前提下进行。当原告在被诉行政行为合法的情况下提出撤诉，可以比较合理的推定原告的自愿是真实的；或者虽然被诉行政行为不合法，但被告已经改变或撤销了原行政行为，原告因此而提出撤诉，法院也有合理理由推定原告的自愿是真实的。但是，假如已经确认被诉行政行为违法并且被告未采取合法合理的补救措施，而原告申请撤诉的，法院就应当考虑原告是否受到胁迫，并可基于保护公民合法权利以及公共利益的需要而裁定不允许撤诉。并且，如果原告不申请撤诉，就应当视为‘协调和解’并未成功，法院应当依法作出判决”。（23）此外，在一审程序中进行和解协调，促使原告撤诉，现在至少可以从文字表述上遵循了《行政诉讼法》第51条的规定进行，但在二审或者再审中，通过人民法院的协调和解，使一审原告撤回原来起诉的，尚没有明确的法律依据。因此，可以在总结各地经验的基础上，对二审和再审程序中的协调和解程序从法律上作出明确的规定。

　　第二，和解协调的参加人问题。协调由哪些人员参加，同样也是一个重要的程序问题，必须在法律中有明确的规定。如果仅仅是由原被告双方参加和解，这一程序是不完整的。因为可能会涉及第三人对和解协议不予认可的问题。如果这样，纠纷不但没有彻底解决，甚至还会因此而产生新的纠纷。毕竟，是否“侵犯他人合法权益”，除了客观标准之外，还有主观标准。如果第三人不同意这个和解协议，认为这个和解协议侵犯了其合法权益，行政争议不可能得到最终解决。法律设立第三人制度的理由，就在于第三人与被起诉的具体行政行为存在法律上的利害关系。所以，明确所有的与案件有关的人参加协调和解，并对和解协议的达成进行共同协商，对达成的和解协议进行共同认可，是和解能否真正成功的重要前提。

　　第三，和解过程中的程序规则。如法院在和解过程中的中立地位、具体作用以及协调和解的公开原则应当如何体现以及法院对和解协议的审查程序、和解协议的履行程序、案件的结案程序等相关问题，都必须有统一的制度规范。尤其是如何解决一些法院片面追求办案效率以及片面追求高和解比例、高撤诉比例而使案件久调不判的问题，都应当通过制度得到明确的程序规范。

　　四、并不多余的余论

　　行政诉讼的协调和解机制虽然并不是一个新生事物，但却是值得研究的新课题，更是一个必须由统一的法律制度加以规范的新问题，它不是一个仅仅由法院进行“积极探索”就能建立起来的制度。“司法部门既无强制，又无意志，而只有判断”。（24）法院作为审判机关，其没有创制法律规范的权力，只有严格按照法律的规范进行审判的职责。因此，要建立和健全我国行政诉讼的协调和解制度，并使其能够在构建社会主义和谐社会的进程中发挥应有的积极作用，应当由法律作出明确的规定，并使其能够以一种与我国行政诉讼的整个制度相协调的方式健康运行，使我国行政诉讼制度能够真正成为适应我国社会结构和利益格局的发展变化而形成的科学有效的利益协调机制、诉求表达机制、矛盾处理机制、权益保障机制。

　　注释：

　　（14）刘松山：《再论人民法院的“司法改革”之非》，载《法学》2006年第1期。

　　（15）姜明安：《“协调和解”：还需完善法律依据》，载《法制日报》2007年4月4日第3版。

　　（18）［美］德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第280页。

　　（19）王学辉主编：《行政诉讼制度比较研究》，中国检察出版社2004年版，第370—371页。

　　（20）王斗斗：《肖扬：抓紧制定行政诉讼协调和解司法解释》，载《法制日报》2007年3月29日第8版。

　　（21）姜明安：《“协调和解”：还需完善法律依据》，载《法制日报》2007年4月4日第3版。

　　（22）金自宁：《“协调和解”需先明确其合法性条件》，载《法制日报》2007年4月22日第2版。

　　（23）金自宁：《“协调和解”需先明确其合法性条件》，载《法制日报》2007年4月22日第2版。

　　（24）［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第391页。

　　华东政法大学教授·沈福俊