行政诉讼中协商和解行为的法律规制

　　我国行政诉讼法明确规定除了行政赔偿诉讼，行政诉讼不适用调解。但是在我国行政诉讼审判实践过程中存在调解的现象。由于没有法律规定模糊导致国家与当事人的合法权益难以得到保障。因此对此现象进行评析，以确立我国的行政诉讼调解制度。

　　一、我国行政诉讼调解的现状及困境

　　（一）现状

　　《中华人民共和国行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。第67条第三款规定：“赔偿诉讼可以适用调解”。从这两条法律可以看出当前我国行政诉讼法除了行政赔偿诉讼，行政诉讼不适用调解。但是在我国行政诉讼审判实践过程中存在大量以协商和解方式处理并最终由原告撤回起诉的现象，其本质上就是法院主持下的调解。由于法律上欠缺明确规定，实践中的调解缺乏统一的规制，严重危害公共利益和当事人的合法权益。

　　（二）不适用行政诉讼调解原则造成的困境

　　1、造成行政领域审判混乱

　　虽然我国目前行政诉讼中不适用调解，但行政诉讼调解一直隐藏在行政诉讼实践中。其直接的表现就是多年来行政诉讼案件的撤诉率居高不下。这种现象在背后主要是法院做原告的思想工作的结果。这种撤诉方式实际上就是调解。但是由于没有实定法上的依据，行政诉讼调解显得过于随意，甚至可能成为某些法官手中的权力，造成行政领域审判混乱。

　　2、不适用调解原则与我国法律文化相冲突

　　不适应调解原则与我国传统上的“厌讼”思想相冲突。但是立法者在制定《行政诉讼法》时排除了调解制度，虽说是为了维护行政法的权威性，但却使行政争议当事人不得不进入诉讼领域解决纠纷。这么一来容易使当事人处于一种对立的状态，这是与我国的大同思想是相违背的。

　　二、域外行政诉讼调解的经验借鉴

　　在英美法系国家，根据法律面前人人平等的原则以及公民与政府受同一法律支配和受同一法院管辖的原则，司法审查程序与民事诉讼程序并没有本质的区别。在大陆法系国家中，以德国为例，没有行政诉讼调解的概念，但是有和解。《德国行政法院法》第87条规定：“审判长或其指定之法官，为使争讼尽可能一次言词辩论终结，于言辞辩论之前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争讼之善意解决之和解。”

　　从行政诉讼调解、和解制度在域外的发展情况可以发现，这些国家的行政诉讼调解、和解制度在行政诉讼的事件中都实现了“定纷止争”、“便捷高效”、“维护当事人双方的和谐关系”等作用。可见在行政诉讼中融入调解或者和解制度已经成为大势所趋。

　　三、建立我国行政诉讼调解制度的理论基础

　　（一）服务行政理论

　　根据服务行政理论的观点，政府对人民负有“生存照顾”的义务，政府与公民之间的关系是服务与合作的关系。公民的地位不再是被动的被管理者而是合作者、决策参与者，同时更加强调社会的自我规制。国家除了保留必须由其负责的领域外，其他的领域都交由社会去自我规制、自我管理。既然国家和社会，国家和公民形成了一种合作关系来共同合作完成行政任务，在出现矛盾和纠纷时，也要共同承担解决问题的责任。行政调解就是国家和公民社会之间形成的责任共同体的产物，是一种社会自我规制形式的解决纠纷的工具。

　　（二）行政诉讼中的处分权

　　学界中关于否定在行政诉讼中确立调解制度的一大理由是“公权力的不可处分性”。但一切公权力都不可处分吗？虽然行政机关对羁束性权力不能自由处分，但对裁量性权力却可以在法律许可的范围内自由处分。既然行政自由裁量权赋予行政机关一定程度的选择空间，那么在诉讼程序中，作为被告的行政机关承认其具体行政行为具有违法或不当的瑕疵时，应当允许其改变原行政行为。所以，在符合立法目的的前提下，由行政机关在法律所规定的处分权限范围内行使适当的处分权是可行的。因此，公权不可处分原则具有相对性，这就为行政诉讼调解制度的建立排除了理论上的障碍。

　　（三）有限处分权理论的建立

　　将行政处分权奠定在服务行政理论之上是世界的通行经验。不过即使是通行经验我国也不能盲目的加以搬用。我国应当抛弃否定行政诉讼调解的旧观念，重新构建具有中国特色的行政诉讼调解制度。我国应当建立一种有限的处分权理论，把处分权的范围在理论上限定在行政权法律属性减弱而服务性增强的行政案件内。因为这类案件更为接近民事关系，与其强调行政权的法律属性，更应当强调行政权的公益性、服务性。

　　四、行政诉讼调解的适用范围

　　根据行政诉讼调解理论和调解适用范围的判断标准，为维护公共利益，我国应当在立法中明确规定，只有属于下列范围之内的案件才能调解。

　　（一）因行政合同引起的行政诉讼案件

　　行政合同具有行政性与合同性的特点，行政主体与相对人在自愿、平等、等价有偿、诚实信用的前提下订立合同。行政主体与相对人之间不再是简单的管理与被管理的关系，更多的是一种双方在自愿基础上所达成的合作互利关系。所以在行政诉讼中应该在不侵害国家、集体以及他人利益的情况下建立调解制度。

　　（二）因行政裁决或行政确权引起的行政诉讼案件

　　行政裁决案件之所以在调解的范围内是因为行政机关的行政裁决行为是建立在平等民事主体的请求权之上的，如若双方民事主体改变其请求权，那么行政机关也应根据其请求权的改变来支配自己的裁决行为。行政确权亦是如此。

　　（三）法律赋予被告自由裁量权的行政诉讼案件

　　自由裁量行政行为指行政主体依法自由裁量实施的行政行为。针对自由裁量行为，行政主体在法定范围内对于作出何种行政行为有多种选择，如果仅对于行政机关作出的行政行为是否合理方面存在争议，则由行政主体在自由裁量权范围内改变其不合理的行政行为从而做出新的行政行为，这更符合诉讼经济的原则，不仅节约了诉讼资源而且使行政争议得以很好的解决。

　　（四）行政赔偿案件

　　行政赔偿诉讼中适用调解没有任何争议。我国《行政诉讼法》第67条第三款规定：“赔偿诉讼可以适用调解。”

　　（五）行政诉讼附带民事案件中的民事部分

　　在行政附带民事诉讼案件中完全可以适用调解，因为在此类案件当事人完全可以处分自己的权利，该案件的民事部分在性质上完全属于平等民事主体之间的民事争议，不涉及行政权的法律属性问题。

　　另外，其他行政权服务性明显强于法律性的行政诉讼案件

　　五、构建我国行政诉讼调解制度的模式

　　理论界关于行政诉讼调解的基本模式研究主要有“调审合一”说与“调审分离”说。“调审合一”模式，即法官在主持调解过程中既是调解者又是审判者，调解与审判相互结合，二者可以动态转换、交互运行。“调审分离”模式即调解作为一种独立于行政审判以外的处理行政争议的诉讼方式，是与行政诉讼的审判程序相分离的，这样就由不同的调解主持人及法官分别进行调解。

　　笔者认为，我国行政诉讼调解制度适用“调审分离”模式是较为可取的。首先在此分析一下“审调合一”模式存在的弊端。在此种模式下，只要双方当事人合一，可以在一审和二审甚至再审程序中随时向法院提出调解，而且法官不仅是调节者而且是审判者。这将导致两个问题的出现：（1）法官的这种双重身份使得其握有压迫性的力量，调解在一定程度上可能背离自愿原则。（2）由同一法官既主持调解又主持审判，容易对后续审判形成偏见。而“审判分离”模式则避免了一些问题的产生。

　　六、行政诉讼调解的效力

　　（一）行政诉讼调解协议的效力

　　行政诉讼调解实质上是一个订立行政合同的过程。因此，行政诉讼调解协议的效力等同于行政合同的效力。

　　（二）行政诉讼调解协议的生效

　　笔者认为，行政诉讼协议的生效必须以法官的审查为前提。受案法官应当依照合法性标准对调解协议进行审查。如果调解协议需要修改的，法官应当通过调解员指示调解当事人按照调解规则进行。如果调解当事人拒绝修改的，法官应当依法作出审查裁定。如果法官裁定调解协议违法，调解协议自始无效；反之，如果裁定有效则调解协议从裁定作出之日起生效。

　　（三）行政诉讼调解的瑕疵与救济

　　行政诉讼调解的瑕疵主要有两种情况：一是调解协议对没有参与调解的第三人的合法权益产生了不利影响。二是调解协议损害了公共利益。对于前者第三人既可以依法申请原审法院宣布该调解协议无效，也可以以行政诉讼调解当事人为被告依法向法院提起诉讼。对于后者，任何受到该损害明显的人都有权申请原审法院宣布该调解协议无效，或者以调解但是人为被告依法向法院起诉。

　　七、结语

　　综上，通过对我国的现实情况中的和解现象以及对国外调解模式的分析，发现其中存在和解范围不明确的问题，对此提出了自己的一点建议，期盼明确其调解的范围，构建具有我国特色的调解模式，以此来对我国的行政诉讼调解制度进行法律上的规范。