劳动用工违法现象

　　近年来，随着《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》以及相关司法解释的相继出台，以及劳动者维权意识的不断增强，劳动争议案件的数量呈现迅猛增加的态势。其中，除了拖欠工资、不签订劳动合同传统劳动争议外，一些披着合法外衣的隐蔽侵犯劳动者合法权益的现象正悄然出现，并不断增加。

　　北京市一中院在“五一”劳动节前夕披露的一份调研报告显示，工资发放两条线隐瞒实际工资额、利用关联企业规避劳动法义务、假借“承包合同”否认劳动关系存在、滥用竞业限制条款限制劳动者择业自由等六种“隐蔽违法行为”目前已在实践中出现，这些行为极易造成劳动者在诉讼中举证难、维权难，法院在处理这些争议时也存在认定难、处理难的困境，造成了劳动者权利保护的“死角”。

　　手段一：工资发放两条线隐瞒实际工资额

　　与劳动者签订劳动合同，并向劳动者及时足额支付劳动报酬本是法律规定用人单位的基本义务，可据北京市第一中级人民法院副院长陈锐介绍，现在的用人单位为了少支付加班费或少缴纳社会保险费用，纷纷在工资发放上做起了文章。

　　陈锐介绍说，目前，用人单位普遍将员工的工资结构设置为“基本工资+岗位工资+绩效工资”，可在计算加班费及缴存社会保险时却只按照基本工资计算缴纳。更为严重的是，有些单位为了避税，将劳动者的工资发放人为分割为若干部分，或者是通过银行卡和现金两种形式分别发放，或者是要求劳动者提供相当数额的发票来报销，用以充抵工资，还有的单位甚至将劳动者的工资发放到其亲属或其他多个人的银行账户内。

　　“上述这些做法的直接后果就是当争议发生后，劳动者很难证明自己工资的实际数额。”陈锐告诉记者，对法官而言，工资数额是劳动争议发生后，计算经济补偿金、计算不签订合同的双倍工资、以及计算加班费和各类社会保险的缴存基数等的确定标准。如果劳动者无法证明自己工资数额，很可能会因举证上的劣势而在各项补偿上遭受较大的经济损失。

　　手段二：“一套人马，两块牌子”规避法律义务

　　根据《劳动合同法》的规定，违法不与劳动者订立书面劳动合同的用人单位将面临着支付双倍工资的处罚，由于处罚较重，目前大部分企业已经都能做到与劳动者签订劳动合同。可是，用人单位却“发明”了另一种新型的违法手段——“一套人马，两块牌子”，目的还是要规避法律义务。

　　据介绍，这种违法手段在实践中常见的形式包括，建立两家或多家经营相同或相近业务的公司，轮流与劳动者签订劳动合同；上下级单位或总公司、子公司交替与劳动者签订劳动合同；多家关联公司、合作单位、挂靠企业相互借调劳动者并分别签订劳动合同等。

　　“这种现象表面上看来劳动者每一段劳动期间都有劳动合同保障，可实质上，劳动者的多项权利已因此被严重侵害。”陈锐告诉记者，由于轮流签订合同的方式，使得劳动者在同一单位的工作年限被中断，永远无法达到“连续工作满十年或连续两次订立劳动合同”的签订无固定期限劳动合同的条件。而另一方面，当双方解除劳动合同时，经济补偿金的计算都是按照劳动者在本单位的工作年限作为基准计算的，可由于轮流签合同的这种方式，导致经济补偿金的计算年限只能以最后一份劳动合同的存续期间为标准，必然造成经济补偿金数额极大的降低，损害劳动者利益。

　　面对这种现象，民六庭庭长张弓认为，法院在审理过程中，如果能够认定相关公司之间在财产或财产边界方面、业务方面、机构方面、人员方面或其他人格方面混淆不清，如两公司共用一本帐、董事经理等高级管理人员交叉任职过多过滥、一公司签订的合同由另一公司履行等，就可以认定两单位之间存在关联关系。企业利用关联关系交替签订劳动合同中断劳动者工作年限的行为属于恶意规避劳动合同法的行为应属无效。

　　手段三：假借“承包合同”否认劳动关系存在

　　用工外包在目前我国目前的发展环境下，是很多企业乐于选择的一种用工方式，可一中院在案件审理过程中却发现，有些企业却把这种用工形式用作了规避自己法律义务的又一方法。

　　陈锐介绍说，实践中，一部分企业为了不承担按时支付劳动报酬、缴纳各项社会保险、不得随意解除劳动合同等劳动法上的义务，在明明应当签订劳动合同的情况下却与劳动者签订承包合同。这种现象目前在餐饮、保洁、绿化、保安、停车管理等行业尤为突出，而争议发生后，承包合同往往就成为企业拒绝承担用人单位义务的挡箭牌。“这种行为具有很强的隐蔽性，如果是劳动合同，则劳动者有不被非法解雇、休息休假、加班获得加班费等一系列的权利，可如果是承包合同，则发包方的主要义务只是支付费用，无需承担以上对应的各项义务，劳动者的合法权益就很难得到保证。”陈锐说，“由于实践中承包的方式多种多样，也给法官甄别是否属于劳动关系的工作也带来一定困难。”

　　在实际处理案件过程中，张工透露说，用人单位的上述行为并不当然会被认定为双方不构成劳动关系，还要具体情况具体分析，如果承包单位按月给劳动者发放工资、为劳动者提供劳动工具和劳动场所、对劳动者的考勤、职务安排等进行实际管理的，就应当认定为单位与劳动者之间构成劳动关系。

　　手段四：不清算即注销，设置维权障碍

　　实践中还存在这样一种现象，劳动纠纷历经仲裁、诉讼等漫长的维权过程，劳动者好不容易得到了胜诉判决，可到了执行阶段却发现，用人单位已经注销，案款根本无法得到执行，一份胜诉的判决因此变作一纸空文。这种现象在在中小企业及个体工商户遇到群体性劳动争议纠纷时表现得尤为突出。

　　陈锐说，一些企业与劳动者发生劳动争议诉讼后为规避责任，向工商局隐瞒债务未清理的真实情况骗取注销登记，造成劳动法上的义务主体缺失的假象，给劳动者维权设置重重障碍。由于企业注销，相关责任主体暂时缺失，劳动者暂时拿不到补偿，虽然法院可以通过变更执行主体、变更当事人继续案件审理与执行，但重新送达起诉状、重新开庭、重新听证等程序使得诉讼、执行时间被拉长，难以避免部分企业靠此实现拖延的目的。

　　在这种情况下，张弓解释说，法院会考虑到对劳动者合法权利的保护，并不会简单以义务主体灭失、用人单位主体不适格为由裁定驳回劳动者的诉讼请求，而会将注销企业的权利义务继受人纳入诉讼程序作为义务或责任的实际承担者。同时，法院还会建议工商主管部门审慎审查企业法人办理注销登记提交的工资清偿完结的证明，避免劳动者讨薪无门的情形出现。

　　手段五：滥用竞业限制条款限制劳动者择业自由

　　《劳动合同法》明确规定，用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，同时规定竞业限制的人员限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，限制期限不得超过二年，且解除或终止劳动合同后，在竞业限制期内，原用人单位应当按月给予劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的应当向用人单位支付违约金。

　　但是，根据一中院的调研显示，现实中一些用人单位在签订竞业限制条款时，要么将竞业限制的范围无限扩大，适用于与单位建立劳动关系的一切职工；要么只约定劳动者违反竞业限制的违约金，对用人单位应当支付的补偿金只字不提，在不向劳动者给付任何经济补偿的情况下要求劳动者不得在具有竞争关系的同类企业中任职。有的企业即使约定了经济补偿金，但不约定支付比例或约定的支付比例过低，不能满足劳动者基本生活需要。

　　陈锐对记者说，用人单位无限扩大敬业限制范围，限制了普通员工的择业自由，而不约定竞业限制的经济补偿标准更是一种“霸王条款”，劳动者即使遵守了竞业限制条款也因为标准缺失而很难向用人单位索要补偿金。

　　手段六：借“同意书”规避缴纳社会保险义务

　　为职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务，可一中院在案件审理中却发现，一些用人单位为了逃避缴费或少缴费，竟然强迫劳动者签订自行缴纳社会保险的同意书，还在工资构成中加上“社保补助”一项。而一旦发生争议，用人单位就会以已经支付补助为由拒绝赔偿劳动者损失。

　　陈锐解释说，用人单位的辩解听似有理，但实际上这种补助远远不能弥补劳动者将要遭受的损失。在我国现行社会保险制度框架下，用人单位为劳动者缴纳社会保险的缴费数额与作为自由职业者自己缴纳保险的数额存在较大差异，自由职业者自行缴纳的保险费用相对偏低，且将来享受的社会保险待遇也要低于职工享受的保险待遇。用人单位的这种做法无形中减轻了自己的经济负担，却损害了劳动者的社会保险权益。

　　但事实上，用人单位这种“一厢情愿”的做法并不能得到法院的支持，张弓告诉记者，社会保险具有强制性，企业不能通过约定的方式剥夺劳动者享有的保险权利，因单位未缴纳社会保险而导致劳动者遭受损失的，用人单位应该赔偿。同时，从劳动者的角度，则不能贪图眼前利益而接受单位现金形式支付的社会保险补助，如果遇到类似情况应及时向相关社会保险机构反映，要求用人单位补缴