非全日制用工的确认

　　【案情介绍】

　　用人单位单方面解除劳动合同，劳动者申请劳动仲裁要求二倍经济补偿金的赔偿金，用人单位则认为劳动者提供的是非全日制劳动，无需支付赔偿。究竟劳动者提供的是全日制还是非全日制劳动？

　　曾先生于2009年9月到汕头市某餐饮公司工作，工作岗位是生产厨工，双方没有签订书面劳动合同，该公司也没有给曾先生办理社会保险。2009年11月21日，曾先生在工作时间工作场所发生意外，右手三只手指被卷入机器。事发后，该公司将曾先生送往汕大医学院第二附属医院救治，并支付所有医疗费用和住院、护理等费用合计29900元（病历和医疗费用单据由该公司保管）。该公司没有申请工伤认定，给予曾先生5个月的带薪休假期，每个月1000元左右，并承诺曾先生在医疗终结后可以回公司继续上班。

　　2010年5月，曾先生回到该公司上班，岗位为生产文员。到2011年7月，曾先生再次到汕大医学院第二附属医院接受后续的工伤事故医疗救治，2011年9月20日医疗终结，曾先生到该公司上班，却被告知已被辞退了。

　　曾先生家庭经济困难，家里是低保户。他到汕头市总工会申请法律援助，汕头市总工会指派工会律师团的倪彦龙和陈大媛律师承办此案。

　　【承办过程】

　　曾先生的工伤事故发生已经超过1年，超过《工伤保险条例》规定的申请工伤认定的有效期，无法申请劳动能力鉴定，工伤待遇的诉求无法提及，律师考虑从违法解除劳动关系和工龄经济补偿金的角度来为曾先生争取合法权益。虽然该公司没有与曾先生签订书面劳动合同，但是曾先生有公司通过银行代发放工资的个人银行卡对账单、工作服照片、公司员工健康证明，足以证明该公司与曾先生存在着事实劳动关系。该公司没有与曾先生签订书面劳动合同的违法行为已经超过时效无法取得仲裁庭支持，没有为其缴纳社会保险费的违法行为按照《社会保险法》只能由社保费经办机构责令用人单位限期缴纳或者补足，这部分的损失很难获得赔偿。该公司没有提前1个月书面通知，也没有支付代通知金，就单方面辞退了曾先生，这种违法解除劳动关系的行为按照《劳动合同法》87条的规定，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。曾先生的工龄经济赔偿金是2个月。另外，该公司还拖欠了曾先生2011年7—9月份的工资，应予支付。

　　律师代理曾先生向汕头市金平区劳动仲裁委申请劳动仲裁。公司在答辩期提供了一份《非全日制用工确认表》，里面写着：“企业实行小时制用工制度，即该员工每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时。”日期为2011年5月1日。该确认表共有包括财务文员、副总经理、生产厨工等在内共46人签名确认，其中包括曾先生。用人单位认为与劳动者之间是非全日制用工关系，任何一方都可以随时通知对方终止用工，申请人于2011年7月手术后离岗至今未提供劳动，公司无需支付2011年7—9月份的劳动报酬，更不需给付二倍工龄经济补偿金的赔偿金。

　　双方当事人都有调解结案的意愿。目前案件仍在调解中。

　　【律师观点】

　　律师认为，区别全日制用工与非全日制用工的主要标准，是工作时间的差异。

　　本案中，尽管曾先生与该公司签订的是非全日制用工合同，但该公司安排刘某每天工作超过4小时，属于全日制用工时间的范畴，且按月发放工资，经常加班，故应当认定曾某与该公司存在全日制用工的劳动关系。《非全日制用工确认表》的签订，是公司以非全日制用工名义，达到规避缴纳社会保险费、签订劳动合同和支付解除劳动关系经济补偿金等法定义务、减少企业用工成本的行为。由于曾先生工作期间的考勤记录由该公司保管，劳动者无法取得上述证据材料，故申请仲裁委提取曾先生的考勤记录。如果仲裁委调取的证据证明曾先生工作期间每日工作时间超过4小时或者每周累计超过24小时，那就应该可以界定曾先生提供的是全日制劳动，用人单位单方解除劳动关系应支付相当于经济补偿金二倍的赔偿金。

　　另外，根据《关于非全日制用工若干问题的意见》第5条的规定，用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。据此，律师也在开庭3天前及时申请仲裁委调取该项证据。（记者赵新强通讯员吴颉陈文清）

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