什么是广告发布者的审查义务？

　　2015年9月1日，修订后的《中华人民共和国广告法》（以下简称“《广告法》”）正式实施。

　　在本次修订中，第二十八条除保留修订前的“广告中不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”的原则性规定外，又以列举的方式界定了虚假广告的形式，同时第五十五条、第五十六条明确了广告发布者发布虚假广告承担的行政责任和民事责任，以此强化广告发布者的审查义务。

　　然而，根据《广告法》的规定，广告发布者对拟定发布的广告进行审查以判断是否为虚假广告，仅是其审查义务中的一部分，除此之外，广告发布者还应当审查该等广告中是否包含法律禁止出现的内容、是否为法律禁止通过大众传媒宣传的商品或服务（以下统称“商品”）等。

　　在本文中，笔者将依据对《广告法》条文的字面解读并参考相关司法判例，对《广告法》下广告发布者的审查义务作简单介绍。

　　一、审查义务

　　广告是广告主通过广告发布者向社会不特定的主体发布的要约邀请，目的是邀请消费者向广告主发出要约，以便缔结合同关系。因此，广告发布者应审查广告保证广告主向消费者发布的广告必须真实、合法，否则就可能给消费者造成损害。

　　《广告法》第三十四条规定，广告发布者应依据法律、行政法规查验有关证明文件、核对广告内容，对内容不符或者证明文件不全的广告，不得发布；同时，《广告法》第五十五条、第五十六条、第五十七条等条款又以法律责任的形式，明示了广告发布者对广告的审查义务。

　　因此，广告发布者在发布广告前对相关事项进行审查，是《广告法》为其设定的法律义务，广告发布者应当严格履行。

　　二、审查对象

　　根据《广告法》的相关规定，广告发布者在履行审查义务的过程中，需要对特定对象进行审查，该等对象主要包括广告主的主体资格、广告商品及广告内容。分述如下：

　　（一）广告主的主体资格审查

　　根据《广告法》的相关规定，广告发布者需要从以下方面审查广告主的主体资格：

　　1、主体证明文件

　　指广告发布者审查广告主的主体证明文件，以确定该等广告主是否为真实存在的自然人、法人或非法人组织。

　　例如，对自然人广告主，应审查其身份证或护照等；对法人或非法人组织广告主，应审查其营业执照、组织机构代码证。

　　2、资质许可文件

　　指广告内容涉及的事项需要取得行政许可的，广告发布者应当审查广告主是否已经取得主管机关核发的资质许可文件。

　　例如，《网络出版服务管理规定》即规定广告内容涉及网络出版服务的，广告发布者应审查广告主是否持有《网络出版服务许可证》。广告发布者未履行该等审查义务，且同时满足虚假广告的其他条件的情况，应与广告主承担连带赔偿责任，相关案例可见“崔惠玲与北京四联教育文化发展中心、北京罗德岱尔研修学院、大学生杂志社虚假广告纠纷案”（[2006]海民初字第21080号）。

　　3、审查原件或复印件

　　根据司法判例的观点，在审查广告主的主体证明文件和资质许可文件时，应当要求广告主提供原件，以保证文件的真实性。

　　例如，在“徐三堤与中国经营报社、北京红都广告有限公司虚假广告纠纷案”（[2003]民初字第5708号）中，海淀区人民法院即认为广告发布者对广告主真实地址和真实名称的审查必须是严格的形式审查，应要求陌生客户提供的证件必须是原始证件。

　　另外，如果广告主提供了主体证明文件和资质许可文件的原件，但该等文件是虚假的，广告发布者是否应承担法律责任呢？广东省惠州市中级人民法院在“廖学永等诉惠州日报社赔偿经济损失案”（[2002]惠中法经初字第37号）中认为广告发布者的审查义务仅是形式审查，不能要求广告主对原始证件的真实性进行审查。但是，在各类查询系统（例如：全国企业信用信息公示系统、中国专利查询系统）已经较为完善的背景下，笔者建议，即使广告主提供了原始证件，广告发布者亦当利用公开途径核实该等证件的真实性。

　　（二）广告商品审查

　　1、商品是否为禁止通过大众传媒宣传的商品

　　指广告发布者应当审查广告商品是否为《广告法》及其他法律、法规禁止通过大众传媒宣传的商品，例如：《广告法》第十五条第一款、第二十条禁止麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法和烟草做广告。

　　2、商品是否客观存在

　　指广告发布者应审查广告宣传的商品是否客观存在，如该等商品是虚假的，则根据《广告法》第二十八条的规定，该等广告即为虚假广告。

　　3、特殊商品是否已经取得广告批准文件

　　根据《广告法》第四十六条的规定，发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。

　　因此，如果拟发布广告宣传之商品属于医疗、药品、医疗器械等需要取得事先审查文件的商品的，广告发布者应当审查广告主是否已经取得工商行政管理部门出具的广告审查批准文件。但是，根据《国家工商行政管理局关于广告审查机关和有关广告活动当事人责任问题的答复》（工商广字[1998]第229号）的规定，即使工商行政管理部门出具了该等广告审查批准文件，广告发布者仍应当履行审查义务。

　　4、商品信息是否真实

　　指广告宣传的商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品有关的允诺等信息与实际情况是相符的。

　　5、商品使用效果是否真实

　　指广告发布者应审查广告宣传的商品使用效果是否真实存在。

　　（三）广告内容审查

　　指广告发布者应审查广告内容是否包含《广告法》禁止广告出现的内容，该等内容包括两个层面：

　　1、所有商品广告中均不得出现的内容

　　指根据《广告法》第九条的规定，所有广告均不得包含内容，具体包括：（1）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；（2）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；（3）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；（4）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密；（5）妨碍社会安定，损害社会公共利益；（6）危害人身、财产安全，泄露个人隐私；（7）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；（8）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；（9）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；（10）妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护；（11）法律、行政法规规定禁止的其他情形。

　　2、特殊种类商品广告中不得出现的内容

　　指根据《广告法》的规定，特殊种类的商品广告不得出现禁止性内容，该等情形被明确规定在《广告法》第十六条（医疗、药品、医疗器械）、第十七条、第十八条（保健品）、第二十条（食品）、第二十一条（农药、兽药、饲料和饲料添加剂）、第二十三条（酒类）、第二十四条（教育、培训）、第二十五条（招商）、第二十六条（房地产）、第二十七条（农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖服务）等条款中。

　　三、审查机制

　　为履行审查义务，广告发布者应当建立广告审查机制。

　　《广告法》第二十九条、第三十四条原则性地规定了广告发布者应当建立从事广告业务的机构、人员、制度，同时《国家工商行政管理总局关于广告审查员管理工作若干问题的指导意见（试行）》（工商广字[2004]第163号）（以下简称“《指导意见》”）规定了较为详细的审查程序，分述如下：

　　（一）审查机构

　　指广告发布者根据《广告法》第二十九条规定，建立了专门从事广告审查业务的机构，配备必要的人员，具有相应的场所、设备等。

　　（二）审查机制

　　指广告发布者根据《广告法》第三十四条的规定，根据国家相关规定建立了广告业务承接登记、审核、档案管理制度。

　　（三）审查程序

　　根据《指导意见》第三条的规定，广告审查员应按照以下程序对拟发布的广告进行审查：

　　1、查验各类广告证明文件的真实性、合法性、有效性，对证明文件不全的，提出补充收取证明文件的意见；

　　2、核实广告内容的真实性、合法性；

　　3、检查广告形式是否符合有关规定；

　　4、审查广告整体效果，确认其不致引起消费者的误解；

　　5、检查广告是否符合社会主义精神文明建设的要求；

　　6、签署对该广告同意、不同意或者要求修改的书面意见。

　　四、未尽审查义务的法律责任

　　《广告法》针对广告发布者明知或应知广告虚假仍发布的，即未履行审查义务，规定了较为全面的民事责任、行政责任和刑事责任，本文仅以此为例介绍广告发布者未履行审查义务可能被要求承担的法律责任。

　　（一）虚假广告的类型

　　根据《广告法》第五十六条的规定，只有广告构成虚假广告，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，消费者才能要求广告发布者承担民事赔偿责任。

　　根据《广告法》第二十八条的规定，虚假广告指含有下列情形之一的广告：（1）商品或者服务不存在的；（2）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（3）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（4）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（5）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。

　　（二）广告发布者承担的民事责任

　　1、承担民事责任的情形

　　根据《消费者权益保护法》第四十五条、《广告法》第五十六条的规定，就销售商品而言，消费者可以要求广告发布者承担或先行承担民事责任的情形包括：

　　（1）广告主发布虚假广告，使消费者权益受到损害，广告发布者不能提供广告主真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告发布者先行赔偿；

　　（2）关系消费者生命健康的商品的虚假广告，造成消费者损害的，广告发布者应当与广告主承担连带责任；

　　（3）关系消费者生命健康的商品以外的商品虚假广告，造成消费者损害的，广告发布者明知或者应知广告虚假仍发布的，与广告主承担连带责任。

　　2、举证责任承担

　　根据上述分析，对关系消费者生命健康的商品以外的商品虚假广告，“明知或应知广告虚假”是《广告法》规定的广告发布者承担民事责任的前提条件之一，该要件属于广告发布者主观状态，如何证明该主观状态，在司法判例中有不同的观点：

　　（1）消费者承担证明广告发布者主观状态的举证责任

　　指根据民事诉讼中“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，由消费者证明广告发布者在审查广告时明知或应知广告虚假。

　　例如，在“施贵清与云南人民广播电台虚假广告纠纷上诉案”（[2004]昆民六终字第6号）中，昆明市中级人民法院认为消费者施贵清应承担证明广告发布者云南人民广播电台是否明知或者应知广告虚假仍发布的证明责任。

　　（2）根据现有证据材料推定广告发布者的主观状态

　　指根据案件中已有的证据材料，推定广告发布者的主观状态。

　　例如，在“北京双岛科技发展有限公司与北京迅捷富立兴科技有限公司、重庆电视台虚假广告不正当竞争纠纷案”（[2005]海民初字第20119号）中，海淀区人民法院认为涉案广告虚假内容比较明显，重庆电视台作为广告发布者通过初步形式审查即可得出涉案广告虚假的结论，具有明知或应知的主观状态。

　　（3）广告发布者提出证据证明其履行审查义务

　　指要求广告发布者提出证据证明已经履行了审查义务，不知或不应知广告虚假；广告发布者不能举证证明履行审查义务的，要求其承担虚假广告的民事责任。

　　例如，在“李庆与武陵都市报社虚假广告纠纷案”（[2008]黔法民初字第180号）中，重庆市黔江区人民法院认为广告发布者武陵都市报社未能提出相应证据证明其对广告内容进行过核实，且未提供证据证明广告主的真实姓名与地址，应当承担虚假广告的民事责任。

　　笔者认为，虽然“谁主张、谁举证”是民事诉讼中举证责任分配的基本原则，但审查义务是《广告法》为广告发布者设定的法定义务，广告发布者应严格履行，广告发布者的举证能力更强，应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，由广告发布者承担证明其已经履行了审查义务的举证责任。

　　（三）广告发布者承担的行政责任

　　根据《广告法》第五十五条、第五十八条的规定，广告发布者明知或应知广告主的广告虚假仍发布的，由工商管理部门给予处罚，无需商品已经给消费者造成损害。

　　（四）广告发布者承担的刑事责任

　　指广告发布者明知或应知虚假广告而发布，构成犯罪的，由司法机关根据《中华人民共和国刑法》的规定追究其刑事责任。