合同理论的丰富性（三）

　　1995年和1996年所公布案例中的很多观点都支持了以下的论点：即为了使一个允诺禁反言诉讼胜诉，商业交易中的受诺人现在就必须不仅表明，根据允诺人即将履行其允诺的可能性来看，他的信赖是合理（这就是所谓的履行信赖）；而且要表明，他对允诺在做出之时就有法律上的可执行性抱有合理的信任（这就是所谓的执行信赖）。除了那些依据交易合同理论可得强制执行的允诺之外，通常需要要求允诺人在允诺时就做出一个肯定允诺可以强制执行的意思表示。正如允诺和同意理论家（promise and consent theorists）所坚持的那样，随后的信赖（即对允诺的信赖——译者）是合理的，因为之前的允诺是可以强制执行的，反之则不行。[60]

　　总之，“1995-1996年的案例样本包含了几个这样的判决，它们表明，同意受到法律约束的意思表示（同意理论的肯定形式——译者）对于构成《合同法重述》第90条*所规定的责任可能会变得必不可少了。”[61]并且，某些“判决还支持了可能被称作‘第90条所规定同意理论的否定形式’这一判断：即做出不愿受到法律约束之意思表示的人通常是不会受到法律约束的。这既是符合传统的，在很大程度上也是没有什么争论的。”[62]

　　于是，展示合同理论的丰富性和它对于理解合同法的重要性的方法之一，便是仅仅去阅读希尔曼和德朗两人的文章并询问谁的文章告诉了你更多的合同法知识。当然，希尔曼总是回过头去回顾自己的数据是否证实了德朗的发现。[63]但这一点只是表明，知道“允诺和非允诺原则是合同法中心”（p.8）这一事实并非是他理解合同法的丰富性所需要了解的全部事实。

　　展示合同理论的丰富性和它对于理解合同法的重要性的另外一种方法，则是去考察希尔曼在《合同法的丰富性》一书中对于允诺禁反言的处理。该书没有包括上文刚刚讨论过的任何经验式的信息，但是很清楚的一点是，希尔曼在从事此项研究之前是不赞同强调允诺胜于信赖的那些人的观点的。在“允诺禁反言理论：信赖与允诺”一章中，他反对那些“允诺理论家们”——特别是法伯与马西森（Farber&Matheson）[64]和约里欧与塞尔（Yorio&Thel）。约里欧与塞尔认为，信赖理论不能解释法院为什么会坚持要求存在一个允诺。[65]为了回应约里欧与塞尔的主张，希尔曼提出了一个有趣的观点：“重述第90条之所以将焦点集中在由允诺所引致的信赖上，是因为其他的理论，如衡平禁反言（equitable estoppel）和虚假陈述理论，已经保护受到伤害的当事人免受引致信赖损害的行为和陈述的影响。允诺禁反言通过创设由允诺引致的信赖责任而填补了责任的空白。”（p.68）然而，希尔曼主要质疑约里欧与塞尔对于他们自己所讨论案例的解释或过分概括——作为一个描述性问题，他的这一批评远不如他后来的经验研究更具说服力。

　　希尔曼除了描述既有的司法判决以外，还针对法院应该如何处理类似案件提出规范的建议，这最明显地表明了他对于一个丰富的允诺禁反言理论的需要。例如，在讨论值得保护的信赖和不值得保护的信赖的区分必要时——这是允诺禁反言信赖理论的严重障碍——他说：“信赖的可预见性似乎是区分应予赔偿的信赖损害和不应赔偿的信赖损害的一个合理工具”（p.68）。他并没有指出这一直觉的原因。他说：

　　例如，法院也应该通过考虑允诺人违反自己诺言的原因来考察允诺人的诚实信用问题。如果有某种正当理由，法院可以通过判给受诺人期待利益赔偿金的方式来惩罚不诚信履约的允诺人。相反，如果允诺人依照诚信原则进行行为并且受诺人的期待利益损害大大超过了信赖利益的损害，那么法院可能就会选择后者来对受诺人进行救济。〔p.76〕

　　希尔曼没有对这些建议的正当性做出任何说明。他说：

　　例如，法院可能会根据允诺禁反言原则承认受诺人的期待损害，从而推翻允诺人对交易合同不存在的抗辩。但在此之前，就应该对这些抗辩进行更为充分的评价。法院可能会断定某一抗辩已经毫无意义，因此会根据交易背景（bargain grounds）来断案；当然，法院也可能会判定一个合同抗辩有效，但却会断定受诺人的信赖值得救济。（pp.75-76）

　　至于法院何时应该做出上述一种或另一种选择，希尔曼也没有提供任何的指引。

　　为了支持这些规范性建议中的任何一种，希尔曼的总结性观察“信赖理论创造了一个富有弹性的、进化中的有背景依赖的债务”（p.77），根本不是对西德尼？德朗所提供的允诺禁反言理论的替代。但是，希尔曼的确非常巧妙地捕获了在他之前的“现实主义”一代合同学者的本能。

　　结论：法学院最好的课程

　　在我考虑如何写这篇书评时，我就已经决定从一开始就提出一个发人深省但并不完全严肃的主张，即合同法是法学教授从事专门研究最好的课程。首先，合同学问有很多的优点。合同著述中的信噪比（signal-to-noise ratio，此处意指优秀作品的产出几率——译者）是相当之高的。合同学问富有统一的优良品性；不管阅读任何一篇合同法论文，我几乎每次我都能从中学到一些东西，而且合同法的出版作品也并非多的看不过来。由于有如此众多的长期存在且错综复杂的合同原则需要我们加以理解和整合，所以，研究合同理论尽管艰辛但却富有回报。

　　可能是因为最精英的法学院中活跃的合同学者如此之少的原因，所以合同法学者对于其他合同法学者的地位和制度隶属关系也似乎不太重视。[66]而任何有见解的合同法学者都会有自己认真的听众。尽管要在精英杂志上发表一篇合同法论文是较为困难的，但这也意味着合同法学者习惯于发现和认真对待声望较小的杂志中的优秀论文。而且，正如上文所表明的那样，合同法学者会非常认真地对待其他合同法学者的观点——努力地检验和探究这些观点。我认为，随着时间的流逝，学者们的这一交流最终会导致真正的学术进步。

　　讲授合同法有很多的好处。合同法是大学第一年的一门基本课程，因此我们是在学生们最忙的时候开始教他们课的。在很多法学院，合同法这门课仍然要讲授整整一年，因此，相比其他只讲一个学期的课程，我们可以将合同法讲得更深一些。合同法是提出公正和效率方面的基本问题的一门课程。除了法律巨人——兰代尔、霍姆斯、威利斯顿、科宾、科恩、富勒、卢埃林、吉尔默、法恩思沃斯、麦克尼尔、阿蒂亚、辛普森、霍维茨、弗里德，这一名单还将继续下去——之间的伟大争论外，还存在一段需要了解和讲授的奇妙的合同法历史。合同法文献包含了关于合同法经典案例背后真实故事的论文，但其内容远不止如此。

　　然而，使我感到非常惊奇的是，我发现在我坐下来写这篇评论的时候，罗伯特？希尔曼和罗伯特？萨默斯在《法学院里最好的课程》一文[67]所表达的思想就已经提前占据了我的大脑。在该文中，他们声称“合同法是迄今为止法学院所要讲授和学习的最好的课程。”[68]为此，他们诘问到：

　　还有什么课程能包含如此丰富的理论、学说和实质推理呢？还有什么课程能如此明显地集中关注我们社会中的经济组织和其他组织的基本构成成分，即私人协议和交换交易往来呢？有什么课程能更好地例证一般理论的力量、普通法的功能和限度、制定法的兴起、权利与救济的相互作用和我们法律体系中各种法律参与者的角色（包括交易参与人、扮演各种角色的律师、法官和立法者）呢？[69]

　　此外，希尔曼和萨默斯还强调讲授合同法是非常有趣的事情，这可能部分是因为“学生们来上这门课时的期望是很低的。他们总会非常惊喜地发现，学习关于社会将依法执行什么样的允诺以及为什么执行这些允诺的知识是多么有趣和令人激动的。”[70]

　　因而，各代合同法学者在这一问题上并不存在冲突。我要补充的一点是，尽管我与希尔曼的学术观点并不一致，但与他这样活跃的学者一起交流各自的建议和批评，会使得合同理论研究既是一种挑战，也是一种乐趣。

　　【注释】

　　*本文发表于《比较法研究》2006年第5期，《人大复印资料（民商法学）》2007年第3期全文转载。

　　原文发表于《密西根法律评论》1999年第6期，原是针对康奈尔大学法学院Hillman教授的《合同法的丰富性：对当代合同法理论的分析与批评》一书所做的评论。

　　译者刘承韪为中国政法大学中美法学院讲师、法学博士。本文的翻译和发表得到了原文作者Randy Barnett教授的授权，特此致谢。同时，译者的同事中国政法大学中美法学院的车虎副教授对于部分译文的校订让文章增色不少，一并致谢。

　　>[注释]兰迪·巴奈特（Randy Barnett），原为波士顿大学法学院奥斯丁·弗莱彻讲席教授（Austin B。Fletcher Professor），2006年下半年离开波士顿加入乔治城大学法律中心（Georgetown University Law Center），并担任Carmack Waterhouse法律理论讲席教授（CarmackWaterhouse Professor of Legal Theory）。他毕业于西北大学（B。A。，1974）和哈佛大学法学院（J。D。，1977），是美国著名的合同法学家和宪法学家。巴奈特对合同法学的贡献在于他提出并详尽阐释了著名的合同“同意理论”（consent theory）（1986），他在宪政领域则因自己的作品《自由的结构：正义与法治》（Oxford，1998）和《重建失去的宪政：自由的假定》（Princeton，2004）而闻名，并代表药用大麻家庭种植者在美国最高法院进行自由权利之诉，影响重大，是一位杰出的自由主义法学家。

　　[1]参见Randy E。Barnett，Perspectives on Contract Law250-67（1995）。

　　[2]Oxford English Dictionary437（2d ed.1989）。

　　[3]同上书，第501页。

　　[4]同上。

　　[5]Robert S。Summers，“Good Faith”in General Contract Law and the Sales Provisions of the Uniform Commercial Code，54Va。L。Rev.195（1968）。

　　*徐国栋教授将“bad faith”译作“恶信”，以与“诚信”相对应，并反对将“bad faith”译为“恶意”的做法。参见徐文。——译者注

　　[6]同上，第232-243页。在同一篇论文中，萨默斯还提出了五种在“谈判和合同订立过程中的不诚信”的情况（同上，第220-232页）、三个在“引起和解决合同争端中的不诚信”的例子（同上，第243-248）和四种在“寻求救济的诉讼中的不诚信”的形式（同上，第248-252）。

　　[7]同上，第206页。

　　[8]同上，第207页。

　　[9]参见Randy E。Barnett，Contract Scholarship and the Reemergence of Legal Philosophy，97Harv。L。Rev.1223（1984）。

　　[10]Steven J。Burton，Breach of Contract and the Common Law Duty to Perform in Good Faith，94Harv。L。Rev.369（1980）〔下文称作Burton，Breach of Contract〕；也参见Steven J。Burton，Good Faith Performance of a Contract Within Article2of the Uniform Commercial Code，67Iowa L。Rev.1（1981）。

　　[11]Burton，Breach of Contract，supra note10，at369。

　　[12]同上，第369-370页。

　　[13]同上，第369页，注释5。

　　[14]同上，第370页。

　　[15]同上，第380页，注释45。

　　[16]同上，第392-394页。

　　[17]Robert S。Summers，The General Duty of Good Faith——Its Recognition and Conceptualization，67Cornell L。Rev.810，829-30（1982）。

　　[18]同上，第830-834页。

　　[19]Steven J。Burton，More on Good Faith Performance of a Contract：A Reply to Professor Summers，69Iowa L。Rev.497，509-10（1984）。

　　[20]P。J。O‘Rourke，Eat The Rich：A Treatise on Economics209（1998）；参看Richard A。Epstein，Simple Rules for a Complex World（1995）。

　　[21]例如，Stewart Macaulay et al。，Contracts:Law in Action（1995）。

　　[22]例如，Jay M。Feinman，The Last Promissory Estoppel Article，61Fordham L。Rev.303（1992）。对于公有制社会中的关系理论的总结和批评，参见Randy E。Barnett，Conflicting Visions:A Critique of Ian Macneil’s Relational Theory of Contract，78Va。L。Rev.1175（1992）。

　　[23]萨默斯生于1933年，麦考利生于1931年，而麦克尼尔则生于1929年。

　　[24]参见Robert S。Summers&Robert A。Hillman，Contract and Related Obligation（2d ed.1992）。

　　[25]在希尔曼离开后，埃里克·安德森（Eric Anderson）加入了爱荷华法学院。安德森后来的合同学术很明显是以史蒂文·伯顿的研究模式为标准的。例如，Eric Anderson，A New Look at Material Breach in the Law of Contract，21U。C。Davis L。Rev.1073（1988）（该文提出了一个关于实质违约的统一理论）。