涉外婚姻缔结之法律适用问题研究
涉外婚姻可能存在多种情形，包括在中国境内的涉外婚姻和在中国境外的涉外婚姻。而在中国境内的涉外婚姻又包括相同国籍外国人在中国境内缔结的婚姻、不同国籍外国人在中国境内缔结的婚姻、中国人和外国人在中国境内缔结的婚姻。在中国境外的涉外婚姻又包括相同国籍外国人在第三国缔结的婚姻、不同国籍外国人在第三国缔结的婚姻、不同国籍外国人在一方国内缔结的婚姻、中国人与外国人在该外国人本国缔结的婚姻、中国人与外国人在第三国缔结的婚姻、中国人之间在某外国缔结的婚姻。就中国而言，涉外婚姻也不再是少见多怪的现象，而有关案例也时有见诸报端，但相关立法1却有其不足之处，故本文将在实证分析的基础上，就涉外婚姻的缔结做一番探讨。
根据《中华人民共和国民法（草案）》第9编第61条的规定，在是否允许缔结涉外婚姻或认定某涉外婚姻有效、无效抑或为可撤销婚姻时，应从实质条件和形式条件两方面进行审查。关于婚姻成立的法定手续，只需婚姻缔结地法、任何当事人一方的本国法、住所地法或经常居住地法这几种法律中的某一种认为有效，即承认其有效。在实质条件上，当事人应符合婚姻缔结地法关于结婚实质条件的规定，即如婚姻缔结地为中国，则应符合中国法律关于结婚实质条件的规定，如婚姻缔结地为外国，则应符合该外国关于结婚实质条件的规定。由于该条对形式条件的规定十分宽松，从某种意义上说，就结婚形式条件而言，很难使之无效，因此对结婚效力认定的关键在于结婚的实质条件是否符合婚姻缔结地法的规定。结婚符合婚姻缔结地（中国或外国）法律关于结婚实质条件的规定，其效力得到婚姻缔结地法认可的，我国承认其为合法有效的婚姻；结婚不符合婚姻缔结地法关于结婚实质条件的规定，被婚姻缔结地法认为是无效或可撤销婚姻的，我国亦认为其为无效或可撤销的婚姻。但需注意，我国法律中不存在可撤销婚姻，根据第61条关于结婚效力的规定，在我国境内缔结的涉外婚姻的效力只存在有效与无效之分；至于可撤销婚姻只存在于当事人在我国境外缔结的涉外婚姻中。另外，当事人以种种欺诈行为故意规避本该适用的法律，特别是当事人一方或双方具有中国国籍，为避开我国法律关于结婚实质条件的强制性或禁止性法律规定而在对其有利的、无此类强制性或禁止性规定的国家缔结婚姻的，即使婚姻缔结地法律认可其为合法有效的婚姻，我国也不承认该婚姻的合法有效性。在判断涉外婚姻是否合法有效，抑或为可撤销婚姻时，我国法院应以婚姻缔结地法为依据，且该婚姻的缔结不得违反我国强制性或禁止性法律规定。
一、结婚实质条件的法律适用
关于结婚实质条件的法律适用，主要有三种制度：“适用当事人属人法”、“适用婚姻缔结地法”和“混合制度”。
“结婚的实质要件适用当事人属人法”这一立法例，因对属人法的理解不同，属人法又分为本国法和住所地法。如果当事人的属人法各不相同，其法律适用主要有以下几种解决方法：⒈适用双方各自的属人法。即丈夫适用其本国的属人法，妻子适用其本国的属人法。只要双方都符合各自的属人法规定的结婚条件，此婚姻方为有效。⒉重叠运用双方当事人的属人法，婚姻才为有效。此种法律适用较为严格，有时不利于婚姻的有效缔结。⒊运用法院地法，即当事人一方住所或国籍在法院国时，适用法院地法。采用当事人住所地法的国家主要有英国、挪威、丹麦等国；而采用当事人本国法的国家主要有法国、日本、比利时、瑞士、奥地利、荷兰、西班牙等国。适用当事人的属人法，在一定限度内可以减少“移住婚姻”。同时依照此原则，本国当事人在外国缔结的婚姻在本国或住所地国家可以得到承认。但如果完全采用当事人属人法制度，往往会发生当事人属人法中的有关规定与婚姻举行地公共秩序相抵触的现象，而给婚姻的有效成立带来障碍。对早已离开其祖国或住所国、长期旅居外国的当事人来说，要他们仍然受其原来的国籍国或住所地国法律所规定的结婚条件的束缚，也是不合理的，更何况在双方当事人属人法有不同规定时更不好处理。
第六十一条采用的是“结婚实质要件依婚姻缔结地法”的立法例。采取这一原则的理由有：
（1）适用婚姻缔结地法是一条古老但目前仍流行的冲突规则，采用此原则的国家有美国的许多州和大多数拉丁美洲国家，如阿根廷、墨西哥等；
（2）结婚也是一种契约关系或法律行为。既然财产性质的契约关系其成立的实质要件可以受“场所支配行为”原则的制约而适用缔约地法，那么结婚这种人身关系的契约，其成立的实质要件当然也应受婚姻缔结地法律的支配；
（3）在涉外婚姻中，外国当事人既然要求在国内结婚，可认为婚姻当事人是愿意按所在地法结婚的，而国内婚姻登记机关要去了解当事人的属人法，是既无必要也有困难，且简便易行，不需要结婚登记机关和当事人去了解外国当事人的属人法，这为他们节约了不少人力、物力和时间；
（4）结婚实质要件依婚姻缔结地法，为那些在住所地或本国无法缔结的婚姻提供了机会；
（5）另一方面，婚姻举行地法中关于结婚的实质要件的许多规定都是属公共秩序的法律，是具有强行性的，因而即令依当事人属人法允许其结婚，但如有悖于举行地公共秩序，也是得不到内国允许的。2适用举行地国的法律有利于维护婚姻关系的稳定性；
（6）根据“既得权保护说”，该学说认为应将当事人依照婚姻缔结地成立的婚姻视一种既得权，这种权利在任何其他国家也应予以承认和保护；3
（7）对移民移入较多的国家而言，采用此原则主旨在于使其境内的移民在结婚行为上受当地法律的支配，使已成立的婚姻关系在本国境内也得到稳定的保证，且采用婚姻缔结地法可以使自己国家的法律适用范围扩大，为外来移民提供方便；4
（8）除上述理由外，对中国而言，中国国民侨居国外数以千万计，其中加入当地国籍的为数不少，他们之间及他们与外国人之间婚姻，可谓代代相传，繁衍几个世纪；此外，还会涉及我国对纯属外国人之间以及中国公民（含未加入外国籍的华侨）同外国人（含华裔外国人）之间的婚姻问题。因此，结婚的实质要件和效力适用婚姻缔结地法是适宜的；5
（9）与原有立法保持了延续性；
（10）在规定“结婚的实质条件和效力适用婚姻缔结地法”的同时施加了一定的限制，即可防止“移住婚姻”带来的消极影响，表现在条文中为“中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻，但当事人故意规避中华人民共和国强制性或禁止性法律规定的除外”，该第二款对第一款“结婚的实质条件及效力，适用婚姻缔结地法”的规定起到了补漏的作用；
“在中国举行的婚姻，其实质条件由中国法律支配。
外国人之间结婚不符合中国法律规定的实质要件，但满足当事人一方本国法关于实质要件规定的，婚姻缔结的实质要件适用该方当事人本国法。
中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻，但当事人故意规避中华人民共和国强制性或禁止性法律规定的除外。”
理由有：
（1）该规定以婚姻缔结地法为主，以当事属人法为辅，考虑在不同情况下适用不同的准据法，避免了单纯适用婚姻缔结地法或当事人属人法的不足，且具有其大部分优点，符合国际立法趋势，当然任何一种立法都不可能十全十美。
（2）从立法目的——有利于婚姻的缔结，同时维护本国婚姻伦理道德方面的观念和社会秩序出发，则就在中国境内缔结的涉外婚姻而言，只需规定中外之间结婚的实质条件适用婚姻缔结地法即我国法律即可，至于外国人在中国境内结婚的实质条件，大可不一定要强制适用婚姻缔结地法即中国法律。虽说根据第61条第4款的规定，外国人之间可以根据我国缔结或参加的条约或按互惠原则缔结领事婚姻，但领事婚姻并不能完全解决外国人之间在中国缔结婚姻的问题，特别是无条约或互惠存在时，因为我国并没有和世界上所有的国家都存在互惠关系或达成条约。采用上述混合制可以克服这一缺陷。
（3）可以克服涉外婚姻缔结的偶然性。
（4）可以在一定程度上简化法律适用上的困难，虽说不能完全实现简易可行，但既然能部分实现又何乐而不为。
（5）婚姻的有效成立与否关系到一个国家的善良风俗和公共秩序，混合制既考虑到本国的情况，也尊重了他国的立法。
（6）符合有利于婚姻的缔结、尽量使婚姻有效的立法目的，也体现出对当事人意愿的尊重和对其民事权利的保护。
（7）符合我国对外开放的政策。
（8）照顾了海外华人众多的情况，同时也维护了我国的善良风俗和公共秩序。
（9）既保持了与原有立法的衔接，又有发展。
二、结婚形式条件的法律适用
（1）诚然，婚姻的形式从属于婚姻的实质要件，虽说尽管举行了隆重而完备的结婚仪式，如果婚姻不具备成立的实质要件，也无法得到国家与社会的承认；但如果婚姻关系完全具备婚姻的实质要件，而形式上存在瑕疵，通常这种婚姻关系是得不到法律认可和保护的。世界各国对结婚的实质要件都规定得比较严、而形式要件规定比较宽是真，但这并不意味着对涉外婚姻的形式要件放任不管。
（2）该规定过于宽松。尽管其动机是好的，但在客观上却未必能实现“尽量使婚姻有效成立”的立法目的。假设均为外国人的双方当事人所属国对婚姻形式做了不同规定，该双方当事人又在中国缔结婚姻，则该婚姻在一方当事人所属国及中国为合法有效的婚姻，而在另一方当事人所属国则有可能为无效婚姻。
（3）该规定在婚姻形式的法律适用问题上实际持放任态度。虽说充分尊重了当事人的意愿，但似乎有“规定了等于没规定”之嫌，对内国而言，实际意味着完全不必规范这个问题，或者说放弃了这个权力。如我国以登记为婚姻成立的法定手续和唯一程序要求，而且具有强制性，但依第61条第3款规定，则即使双方均为外国公民，仅是出国旅游至中国，依其本国法举行宗教仪式而结婚，对此也必须承认其为合法婚姻，如果双方或一方为美国公民，他们甚至可以在我国境内依美国法6成立事实婚姻。等于说我国法律在这里完全不起作用，他们处于法律上的“真空”状态。
（4）各国国内法在这个问题上采用混合制的不少，但这种任选式的很少。
有鉴于此，为保留混合制的优点、去掉择一式的不足，建议采用混合制中的内外有别式立法，把在内国举行的涉外婚姻与在外国举行的涉外婚姻分开处理。具体条文为：
在中国领域内举行的婚姻，其形式要件适用中国法律。
在外国举行的婚姻，其方式依结婚各方的属人法，但已符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦属有效。
三、结婚的效力
第61条第1款规定“结婚的效力，适用婚姻缔结地法律”。这里的效力是指结婚的一般效力，即该结婚为有效、无效还是可撤销。对此各国法律规定也不尽相同，有的国家规定婚姻有无效、有效、可撤销之分，有的国家仅规定了有效和无效婚姻。
据查，意大利民法典、俄罗斯联邦家庭法典对无效婚姻问题作了规定，德国民法典地可撤销婚姻问题作了规定，日本民法典、瑞士民法典、菲律宾共和国家庭法及我国台湾地区民法典既规定了无效婚姻又规定了可撤销婚姻。导致婚姻无效或可撤销的原因有两类：一类是因当事人不符合结婚实质要件而导致婚姻无效或可撤销。其中，婚姻当事人未达到法定结婚年龄的，日本、德国、瑞士、台湾地区规定为可撤销婚姻，意大利、俄罗斯规定为无效婚姻，菲律宾规定，当事人结婚时未满18岁的，为无效婚姻；18岁以上21岁以下的，为可撤销婚姻。婚姻当事人是法律禁止结婚的直系、旁系血亲、姻亲或者有收养、领养关系的，日本、德国规定为可撤销婚姻，瑞士、意大利、俄罗斯、菲律宾规定为无效婚姻。婚姻当事人是监护人与被监护人的，台湾地区规定违反监护人与被监护人在监护关系存续期间不得结婚规定的，被监护人或者其最近亲属可以向法院请求撤销该婚姻，但当事人结婚已超过一年的，不得请求撤销。婚姻当事人受欺诈、胁迫的，德国、日本、瑞士、菲律宾、台湾地区规定为可撤销婚姻，意大利、俄罗斯规定为无效婚姻。虚假婚姻，德国规定为可撤销婚姻，俄罗斯、意大利、瑞士规定为无效婚姻。因误解、认定错误而缔结的婚姻，德国、瑞士规定为可撤销婚姻，日本、意大利、菲律宾、俄罗斯规定为无效婚姻。婚姻当事人结婚时有精神障碍的，德国、台湾规定为可撤销婚姻，俄罗斯、意大利规定为无效婚姻，瑞士、菲律宾规定为可撤销婚姻或无效婚姻。婚姻当事人无行为能力的，德国、台湾地区规定为可撤销婚姻，俄罗斯规定为无效婚姻。婚姻当事人患有禁止结婚的疾病或者有生理缺陷的，瑞士、菲律宾规定为可撤销婚姻。婚姻当事人不符合再婚条件的，日本、台湾地区规定为可撤销婚姻，菲律宾规定为无效婚姻。婚姻当事人重婚的，德国、日本规定为可撤销婚姻，瑞士、俄罗斯、菲律宾、台湾地区规定为无效婚姻。另一类是因当事人不符合结婚形式要件而导致婚姻无效或可撤销。缺少结婚的形式要件的，德国规定为可撤销婚姻，菲律宾、意大利、台湾地区规定为无效婚姻。未经主管部门许可的婚姻，菲律宾规定除特许婚姻外，无结婚许可所缔结的婚姻无效；日本规定，当事人不进行婚姻申报而缔结的婚姻无效。这些国家还对申请无效婚姻或可撤销婚姻的权利人及申请期限有不规定。关于确认婚姻无效、可撤销的法律后果的规定也不相同，有的自始无效，有的自被宣告之日起无效。7
综上所述，建议第61条修改为以下内容：
在中国举行的婚姻，其实质条件由中国法律支配。
外国人之间结婚不符合中国法律规定的要件，但满足当事人一方本国法规定的要件，仍可以在中国举行结婚。
在中国领域内举行的婚姻，其形式要件适用中国法律。
在外国举行的婚姻，其方式依结婚各方的属人法，但已符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦属有效。
中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻，但当事人故意规避中华人民共和国强制性或禁止性法律规定的除外。
具有同一国籍或者不同国籍的外国人在中华人民共和国境内结婚，可以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，由其所属领事依照其所属国法律办理结婚。