论合同法上的证据规范

　　一、引言：证据规范在实体法上的地位

　　合同法上的证据规范属于实体性程序规范，或者称之为“证据实体规范”，它不同于民事诉讼法中的证据程序规范。立法者-无论其制订合同法时是否留意合同与证据之间的关联，都无法避免合同法规范与证据规范在司法过程中的交错适用现象。因为在法官看来，民事实体法“与其说是私人的生活规范，倒不如说是为解决纠纷而制定的规范，是为裁判而制定的规范。”实体法的裁判规范性质，以及证据法本身兼跨实体法与程序法的两栖性质，决定了证据规范不可能完全由民事诉讼法集于一身。民法典要发挥裁判规范的功能，就不能无视各类民事法律行为的特殊性而将作为民事法律行为形式要件或责任要件组成部分的证据规范驱逐出去。否则，将会引起“裁判规范”适用上的困惑。在司法过程中，证据规范有如实体法的润滑剂，没有它，民法就会窒碍难行，即使勉强为之，也必然造成民法的“硬伤”。实际上，在民法典里容纳相当数量的证据规范早已是大陆法系国家通行的事实，不仅以法国为代表的大陆法国家民法典专章规定了证据，而且在最强调实体法与诉讼法分离的德国法中，民法典里仍保留着数目惊人的证据规范。基于此，我国著名学者王利明教授提出了可以考虑将证据法放在民法典中，“搭制定民法典的便车”的主张。尽管这一大胆设想遭到不少民事诉讼法学者的反对，但目前看来，学者们对实体法与证据法之间的紧密联系已基本达成共识，没有人再坚持证据规范必定是民事诉讼法的一统天下，也没有人能够无视西方民法典中存在大量证据规范的事实。

　　问题是，民法典与证据法之间到底有多大的亲和力？在各种证据规范中，哪些是民法典必须规定的，哪些是民法典可以规定的？制定民事证据单行法，是否意味着这部法律一定能够囊括所有的证据规范？民法典在证据方面发挥作用的空间究竟有多大？证据法的起草对民法典的制定提出了什么要求？如何实现民事实体法与证据规范之间的功能分化与协调？

　　对这些问题的回答，直接影响到民法典和证据法的制定，因此事关重大。然而，当下进行的证据法研究，尚未来得及从正面解决上述问题。我的基本观点是：无论民事证据立法模式如何选择、取舍，将来的民法典都有必要吸收、包含一定的证据规范；民法典中的证据规范须为“证据实体规范”，一切证据程序规范均应由程序法来调整；实体法对“证据实体规范”的调整是有限度的，某些不宜由民法规定的“证据实体规范”，如有关特定证据方法规范及其证明力规范等，应交给程序法；在编篡未来民法典时，应当对《民法通则》、《合同法》等已颁布法律中的证据规范重新进行梳理或者修改，对正在起草的《物权法》等法律中的程序问题（包括证据问题）给予必要的关注，以增强民法的可操作性和实务功能。

　　总体言之，实体法尤其合同法必备两类证据实体规范：一类为证据方法规范，表现为民事法律行为的形式要件：一类为举证责任规范，包括举证责任分配规范、推定规范等，表现为民事法律行为的责任要件。在法国，其民法典中的“证据”一章通常规定书证、人证等证据方法的可采纳性、证明力，同时还规定推走、自从等证明规范，而举证责任分配规范则散见于民法典的各个部分。在德国，其民法典中的证据规范全部分散规定于民法典各篇章之中，如欲作详细考察，就得查阅整个民法典。

　　本文以我国《合同法》为切入点，运用比较法学之方法对合同法上的证据规范进行类型化分析，评价《合同法》中证据规范规定的利弊得失，以期为当下正在进行的民事证据立法提供参考。本文着重解决以下两个问题：

　　第一，我国的《合同法》中存在哪些证据规范？合同法规范在什么情况下可以被认定为证据规范？

　　第二，如何评价《合同法》上的证据规范？未来的民事证据法应当如何回应合同法的规定？

　　二、合同法上的证据方法规范

　　合同法上的证据方法规范源于实体法对合同形式的规定。合同形式是当事人合意的外在表现，是合同内容的载体；现代社会虽存在着从重形式轻意思到重意思轻形式的逆转，但合同形式始终未丧失其应有的地位。正如崔建远教授所言：“重意思不等于完全否定形式。法律难以评价纯粹内心的意思，只有意思以一定载体表现出来，即有一定形式，能被人们把握和认定时，法律才能准确地评价。所以在任何社会，合同形式都不可或缺。”合同形式一般有法定形式、约定形式和推定形式之分，我国现行法律对合同形式兼采要式与不要式主义，以不要式为原则，以要式为例外，其中具有证据规范意义的是法定要式和约定要式。依口头形式或推定形式订立的合同尽管可以通过人证、物证（如样品买卖中的样品）方法来证明，但合同法中并无与此相关的可以称之为证据规范的条文。故而进入本文讨论主题的证据方法规范仅限于合同的法定或约定要式。

　　在学理上，法定要式是指国家立法机关以法律规定某种合同的订立应当采用的形式。其功能在于：对于当事人而言，有证据目的或警告目的；对于第三人而言，体使其知悉交易的存在；对于社会公益而言，具有公示性，有助于办理登记、处理纠纷或征收流转税、契税等。约定要式是指当事人对于无法定要式的合同，约定必须采取一定的形式，且一般于合同成立前由当事人在要约中声明，但也有约定于合同成立后履行一定形式的情况。在实践中，最常见、最普遍采用的要式合同为书面形式的合同，其表现形态为合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）以及其他任何记载当事人要约承诺和权利义务内容的文件。

　　在民法学者看来，合同的书面形式主要发生实体法上的效果，对书面形式的性质有成立要件说和生效要件说之争。成立要件说认为，书面形式是判断某个要式合同成立或不成立、存在或不存在的前提；生效要件说则认为，书面形式是使已成立的合同发生完全效力的必要条件。还有学者认为，考察书面形式究竟系合同成立要件抑或生效要件，应当深究立法意图，依据立法规定来具体认定。在不同情形下，书面形式可以分别构成合同成立要件或者生效要件或者效力对抗要件。

　　民法学者的探讨无疑具有局限性，这就是：在实体法的范围内揭示书面形式的法律效力，往往会不可避免地忽略实体法上的要件事实在程序法上的意义。任何实体法上的书面形式-无论是作为合同成立要件的事实，还是生效要件的事实或者效力对抗要件的事实，在诉讼法上都毫无例外地表现为证据方法的事实，换言之，书面形式虽具有形态各异的实体法效力，但在民事诉讼法中却共同指向同一证据方法，即书证。因此，在研究书面形式的证据方法性质时，我们应当超越民法学者的争执，就民法学者存异之处探求证据方法的共同规律。

　　与书面形式相对应的证据方法，为书证。书证又分为公文书和私文书。一般来说，书面形式的合同多采用私文书，但法律有特别规定或当事人另有约定时，书面合同以公文书进行，例如经公证的赠与合同（《合同法》186条）。对于合同法末要求采用书面形式而当事人订立了书面形式的合同，如发生争议，该书面合同“实际上只不过是证明双方确实达成了协议的证据”；而且，在这类书面合同非因当事人的故意而在诉讼前被销毁或灭失时（若在诉讼中故意销毁或灭失，则按妨碍举证处理），当事人完全可以运用其他证据方法来证明，如申请证人证言等。