上海房产律师谈期房转让的合同效力

　　所谓期房转让，是指房地产开商将商品房开发后，与商品房买受人签订了房屋买卖合同，但在该合同履行过程中，买受人将尚未取得房屋产权证的房屋转让他人的行为。看待期房转让的效力问题，主要从以下几个方面来分析：

　　1，从现有法律规定来看：

　　合同法第五十二条明确规定，下列合同无效：

　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

　　（三）以合法形式掩盖非法目的；

　　（四）损害社会公共利益；

　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

　　从此条款可以看出，只有违反法律，行政法规的强制性规定才是无效合同，而目前限制期房转让的规范性文件有上海市政府《关于预售商品房转让问题的决定》（沪府发[2004]16号）该规范性文件规定：“自2004年4月26日起，预购人购买的预售商品住房应当在竣工并取得房地产权证后进行转让，并按规定办理房地产转移登记；在取得房地产权证前，房地产登记机构不予办理预售商品住房转让的预告登记。”此规定出台的背景是为了抑制炒楼行为，是政府对房地产市场的一种宏观调控措施，从法律效力级别来看，此规定为地方政府规章，因此未达到作为认定期房转让合同无效的的一个法律依据，另外七部委新出台的对于此相关规定是一种部门规章，与政府规章处在同一效力级别之上，虽然《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十五条规定：房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。但这仅是当事人须实施的一个物权登记行为，不能因为没有登记而影响到期房转让合同的效力。

　　2，从民商理论分析来看：

　　物权理论认为当事人如果进行物之权利（所有权）处分，须为有权处分行为方可，即对该物具有所有权，而权利人对期房所享有的权利由于尚没有现实具体转变为物上之权，且没有也无法对该具体期房进行相关之产权登记，也就不能证明谁是具体产权人，对于没有现实确定且还没有物权登记的一种期待权，亦无法进行转移和处分，所以物权理论不认可期房转让为有效。

　　合同法债权理论则认为合同当事人对涉及权利之处分而形成的合同之债，既包括物权（所有权）之有形体，也包括物权之外的其他权利，如商标，专利，股票，债权等。既然在商品房预售合同当事人双方之间可以确立债权债务关系，确定商品房预售合同中的买受人是享有债权这一期权的，那么同样，当商品房预售合同中的买受人把这一可期待之债权作为自己的债权利再次进行转让而与新的房屋买受人建立合同关系时，这种期房转让合同中所转让的标的实质上是一种债权，而基于合同之债所产生的权利义务关系也正是合同法及合同法理论所认可的，因此也是应当受到保护的。

　　3，从司法实践之判例来看：

　　基于理论出发点的不同，在上海地方法院的司法实践中，针对期房转让有不同的认定结果。有效判决从期权是一种可以转让的债权出发，认为应当受到保护。无效判决从物权理论出发，认为预售合同中所确定的房屋不能作为一种期权再行转让，因而认定为无效。从保护交易安全的原则出发，法院是不轻易确认合同无效的，一般而言，如果在判决前取得房屋产权证的，则认定为有效，当然针对具体个案的不同，法院确认合同是否有效，还要结合合同本身的一些具体情况来综合考量。

　　综由于这一法律风险的存在，建议各位准业主朋友在签订期房转让合同时慎而为之，除了要认真审查合同里的各个权利义务条款，最好在签订定金合同的同时双方当事人签订一份附生效条件的买卖合同，在定金合同里尽量把一些买卖合同的条款引用过来。一方面通过定金合同来约束合同双方，另一方面又可以防止发生效力认定问题。

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