对下岗职工隐性就业劳动关系的法律思考

　　下岗职工隐性就业，是指在法定劳动年龄内、具有劳动能力的企业职工下岗后无业可就，在未解除与原用人单位劳动关系的情况下自主寻找新用人单位就业。这是当前由计划经济向市场经济全面转轨时期，出现的特定现象。据调查表明，国有企业下岗职工隐性就业现象趋多，主要由于国有企业多数下岗职工技术单一、文化水平低、市场适应能力较差、对企业依附性强，加之社会保障不健全，因此不愿放弃原有企业的劳动关系。为了增加收入，减轻生活压力，不得不到处打工，从而出现隐性就业。这种就业现象，表面上缓解了目前国有企业下岗职工再就业压力，而实质上从劳动法律关系诸要素及其调节、保护来看，存在不少的问题，亟待解决。

　　一、隐性就业存在的法律问题。

　　劳动关系混乱。下岗职工隐性就业后，因既未与原企业解除劳动关系，又在自主就业中与新的用人单位存在一种事实上的劳动关系，从而构成了双重劳动关系。《劳动法》第16条规定“……建立劳动关系应当订立劳动合同”，可见劳动合同是产生劳动法律关系的法律依据。但隐性就业职工大多从事季节工、临时工，从业单位大多数是个体、私营、乡镇、外资等企业，一般不签订劳动合同，即使签订了也不规范。所以，这种事实上的劳动关系，因其多样性、复杂性和短暂性，而显得相当混乱。

　　行为不规范，加剧了企业之间不平等竞争。

　　下岗职工再就业难是众所周知的。由于工作难找，就“饥不择食”，不管自己能否适应新岗位，只要有钱挣又能上班就行，所以劳动者对自己在新用人单位的劳动行为规范与否？劳动行为后果如何？不得而知，加之相当部分新用人单位不像国有企业那样有严格的操作规程和行业标准，致使隐性就业者因本身就业不规范也带来其劳动行为不规范；另一方面，有的用人单位抓住下岗职工急于就业心理，私招乱雇下岗职工，其用人行为极为不规范。由于劳动者和新用人单位双方行为不规范，而原企业又必须依法继续为下岗职工承担社会保险、福利、医疗、工资调整等方面的义务，因此，实际上加重了国有企业的负担和风险，同时也增加了管理上的难度。而使用下岗职工的用人单位，只承担隐性就业职工的工资，从而加剧了企业之间的不平等竞争。

　　合法权益难以保障。《劳动法》第3条为劳动者明确规定了各项权利，这些权利是劳动者在劳动过程中依法享有的。但在隐性就业中，难以实现。从劳动法律关系的主体来看，劳动者和用人单位的主体地位是平等的。但事实上，作为主体一方的劳动者，始终处于弱者地位。他们受依附心理和自卑心理影响，对能安排其就业的用人单位是感恩戴德的；而主体的另一方面即用人单位，以“恩赐者”自居。因此，下岗职工往往不能用法律手段保护自己合法权益。如建立劳动关系时不订立劳动合同或者订劳动合同时不能体现自愿、平等、协商原则，往往只在用人单位拟好的合同书上被动或者消极地签名等等。另外，有的用人单位钻法律的空子。如《劳动法》第25条、第26条、第32条规定了双方“解除劳动合同”的一般情形和特殊情况，其中有对劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件的”，用人单位可以解除劳动合同的规定，有的企业因此打着用人的幌子，招用下岗职工，试用前收试用费，试用中收培训费，试用工资低、待遇差，而试用期未满就被用人单位宣布为“不合格”；有的以种种理由克扣下岗职工的工资，借故延长劳动时间，同工不同酬；还有的劳动环境恶劣，使劳动者得不到法定的劳动安全卫生保障等等。另外，因上述企业缺乏必要的劳动监督机制，加之一些下岗职工法律意识差，对维护自己合法权益的法律手段、途径陌生，怕麻烦不愿申诉等等，致使隐性就业职工的合法权益难以保障。

　　容易引发劳动争议。劳动争议是劳动者和用人单位关于劳动权利、义务的争执。隐性就业客观上构成的双重劳动关系的不规范性、复杂性，容易引发劳动争议。一是下岗职工与原企业之间因下岗无业可就，企业效益差，劳动合同中各种权利不能实现或暂时难以实现。劳动者在不能上岗、转岗又不能培训的情况下，其心理上、思想上均处在一种无形的高压状态。劳动者的价值不能在原企业生产中体现出来，在彼此获得法定的权利又十分有限时，易产生争执。二是下岗职工与新用人单位因无劳动合同或不依法签约而造成双方权利、义务不明确，在合同条款不能兑现或履约欠佳时，易发生争执。三是一部分下岗职工持有一技之长或掌握有原企业的一些商业秘密和技术秘密，而到私营企业、集体企业、外资企业等用人单位隐性就业时，可能引发知识产权等方面的纠纷，使下岗职工、原用人单位、新用人单位三者之间发生三角劳动争议。

　　二、解决隐性就业存在问题的建议。

　　建立和健全和谐、稳定的劳动关系，保护劳动者和用人单位的合法权益，促进经济的发展和社会稳定，这是我国《劳动法》的立法目的。而新形势下国有企业下岗职工隐性就业，归根到底是我国市场经济体制不健全、法律法规不健全的综合表现。它所暴露出来的问题，也只能用综合的、系统的方法才能解决，而且必须循序渐进。为此，从我国《劳动法》的基本宗旨出发，笔者就如何解决当前国有企业下岗职工隐性就业中的法律问题，提出如下几点建议：

　　理顺隐性就业劳动关系，必须完善劳动法律法规。这些年，随着我国法制建设步伐的加快，劳动法律体系逐步形成和发展。但仍不能较好的与建立我国社会主义市场经济体制的需要相适应，隐性就业劳动关系的形成是这种法律法规不健全的表现。如劳动力市场不规范，运行缺乏规则；各种所有制企业减员或用人行为规范不够；《企业法》、《劳动法》等对非公有制企业用人行为调控乏力；对各行业劳动安全卫生没有相应的法律保障体系等等。因此应制定和完善劳动就业或再就业的法律法规，形成较完整的劳动法律体系，保障劳动力资原合理流动、配置，从而有利于发展社会经济，并在此基础上解决就业难问题。

　　──想方设法提高国有企业下岗职工，特别是隐性就业职工的法律意识。劳动部门要加大对现有劳动法律法规的宣传力度，让他们懂得在市场经济环境中学会用法律武器来建立、保护和调整自己与用人单位构筑的各类劳动关系。同时，要尽快规范运行我国企业集体协商和集体合同制度，强化工会职能，引导企业劳动关系双方逐步有意识地、自觉自愿地开展集体协商和订立集体合同。

　　──逐步消除隐性就业现象，要从根本上完善劳动力市场运行机制。加大市场建设力度和规模，建立下岗职工进入劳动力市场的行政管理法规，健全市场运行规则、秩序和相应的管理、服务、调控手段。要建立健全再就业服务中心、培训中心，明确服务方和被服务方的权利、义务关系，规范服务行为。同时，要加大执法力度，制裁不规范用人行为和劳动行为，并要实行用人单位空岗报告、用人招聘统一审批、招聘用人登记制度。另外，要加强劳动力城乡统筹。使农村剩余劳动力按需、有序流入城镇，做到“输出有组织，输入有管理，流动有服务，调控有手段，应急有措施”，为农村劳动力异地就业开拓正常渠道，减轻城市就业压力。

　　──健全社会保障机制。社会存在决定社会意识，隐性就业已是目前我国市场经济条件下出现的社会问题。因此，为社会全体成员提供统一的养老、医疗、失业保险和社会救济制度，才能从法律上、制度上解除就业职工和下岗职工的后顾之忧。同时，要加大对养老、工伤和失业等保险费的收缴力度，要像征收税款一样实行强制收缴。对部分拒不参加社会保险、不按标准缴费的企业，要实行严格的约束和处罚制度。

　　──尽快出台《劳动争议处理法》。根据劳动力市场中劳动争议逐渐增多的客观实际，尽快出台《劳动争议处理法》，扩大劳动争议的适用范围和受理范围。并在各级人民法院内设立劳动法庭，维护劳动者和用人单位的合法权益。