依据《合同法》判令承运人承担责任的不合理性

　　司法实践中，客运途中因交通事故导致乘客伤亡，当事人以违约责任为诉由还是以侵权责任为诉由因适用标准不同导致赔偿数额相差悬殊常成为争议的焦点。《合同法》第113条第2款明确规定“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”因为，消费者要求适用《中华人民共和国消费者权益保护法》给予惩罚性赔偿的前提是经营者提供商品或者服务有欺诈之故意，显然，乘客交通事故伤亡损害事件中不存在这种欺诈的故意罪。

　　以客运合同为诉由，适用《合同法》、《消法》及各地相关《消法》实施办法判令承运人承担责任欠妥，其不合理性主要体现在以下几方面：

　　（一）未能正视责任竞合的特定性。从法律关系上看，在承运人有过错的前提下，旅客与其之间既存在合同关系，又存在侵权法律关系，似乎产生责任竞合。责任竞合是指同一行为符合民法规定的数种责任要件的情形。从同一行为产生的请求权角度看，则为请求权之竞合。产生责任竞合的原因，是由于法律规范发生竞合。法律出于不同的目的，可能从不同的角度规范社会生活而作出抽象的规定，这使同一行为可能符合数个法律规范要求的条件，且该规范均能够适用，从而发生责任竞合，但该数种规范必须为平行的规范，它们之间不能存在普通规范与特别规范的竞合。因为如果法律规范之间存在这一关系的，只能适用该特别规范，不发生竞合问题[1]。除《合同法》对承运人的责任作出规定外，《民法通则》第123条中也规定了“……高速运输工具等对周围环境具有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”在《道路交通安全法》实施后，因交通事故导致人身伤亡应优先适用该法而不应适用《合同法》当无疑问，或许有人认为《消法》也是特别法，适用该法并无不当，但适用《消法》的前提是经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为。尽管立法的竞合模式固然体现一种人文关怀，受害人可以选择有利其权益快捷恢复、审理期限较短、举证方便的诉由，但若择其一而诉能获得较大的甚至更大的利益，绝非立法的本意，毋庸置疑，损失毕竟是相对固定的。而且，人身损害赔偿属于侵权行为法规定的范畴，侵权行为法是以分配正义为指导思想，目的是使受害人的受损状态因为得到赔偿而恢复原样，从而在侵权人和受害人之间形成一种侵权之债，对绝对权的保护系基于法律的规定，而非当事人的选定或约定。除非法律没有直接的规定，才可依一般人身损害赔偿的标准确定。

　　（二）扩大合同责任的随意性。从目前我国的立法状况来看，合同责任不能对受害人的精神损害提供救济应该是明确的。理由是《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到的或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此，签订合同双方在订立合同时就可能因违约而要承担的责任具有可预见性，在此前提下签订相关合同从理论上讲不会给当事人造成过大的心理压力，一方面，作为违约方即便一旦违约而承担责任，其精神上完全能够承受；另一方面，作为受损失一方亦应明知，一旦对方违约，能够获得救济的也就是对方订立合同时预见到的或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。而根据上述法条的立法本意，当事人的精神损害显然不在其预见到的损失范围之列，这也符合违约责任主要是财产责任的本质。对承运人来说，根据常理，其所预见到的违反合同或不能履行合同可能造成的最大损失应该为发生交通事故造成旅客伤亡而产生的费用及旅客乘坐所花的价款。

　　（三）法律适用上的机械性。承运人与乘客之间存在合同关系是显然的，前文已作分析；承运人未能在约定期间或合理期间将旅客运送至约定地点构成违约也应无疑，把旅客作为消费者、承运人作为经营者对待亦符合常理，但以客运合同为诉由可否适用《消法》值得商榷。因为《合同法》第113条第2款明确规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”《消法》第90条关于经营者提供商品或者服务承担民事责任的情形规定得也很明确：“（一）商品存在缺陷的；（二）不具备商品应当具备的使用性能而出售时未作说明的；（三）不符合在商品或者包装上注明采用的商品标准的；（四）不符合商品说明、实物样品等方式表明的质量状况的；（五）生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的；（六）销售的商品数量不足的；（七）服务的内容和费用违反约定的；（八）对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补充商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的；（九）法律、法规规定的其他损害消费者权益的情形。”该条用例举加概括的方式对经营者承担民事责任的情形加以规定，虽然第（九）项概括地规定了其他损害消费者权益的情形，但从第（七）项及《消法》第49条关于“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”之规定看，《消法》之立法本意是在经营者提供的商品或服务违反约定以及提供的商品存在质量问题（诸如假冒伪劣）或服务具有欺诈性（诸如以次充好、短斤缺两），经营者应承担责任，承担责任事由也不外乎违约或侵权。《消法》第42条规定：“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人死亡的，应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必须的生活费等费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该条应理解为经营者因侵权造成损害应承担责任、第49条则为因违约所应承担的责任，而且，这一加重责任具有惩罚性。由此，《浙江省实施〈消法〉办法》第54条第1款十项规定在制定时显然把上述两种责任混合适用了，其合理性也值得商榷。事实上，如果承运人的驾驶员在事故责任认定中为无责任，也就是说，承运人履行客运义务过程中既不存在瑕疵又不存在欺诈行为，在此情形下适用《消法》及相关办法显然错误。退一步讲，假设承运人在事故中负有责任，就提供服务而言，从理性的角度分析很难认定其有欺诈性。因为即便承运方在签约时承诺司驾人员为甲、司乘车辆为A而履行时人员为乙、车辆为B，根据《合同法》第300条之规定变更运输工具而降低服务水平系违约而非侵权、亦非欺诈。其实，倘若可适用《消法》，受害方可以要求加倍赔偿的也仅仅是因司乘所支付的价款，其余赔偿项目不在加倍赔偿范围之列。试想，如乘客仅因事故导致财产受到损失，其是否还有必要强调适用《消法》呢？

　　（四）无视承运人行使追索权产生的不平等性。发生事故后承运人向第三人追索只能以侵权为由主张权利，此时适用的法律依据只能是《道路交通安全法》，而追索费用的计算问题原告主张按生效判决，第三人势必以计算标准不当为由进行抗辩，且理由应当充分。此时就产生一个赔偿额如何合理有效确定的问题。显然，承运人在被依据《合同法》、《消法》判令承担巨额赔偿责任后，其在行使追索权时无法实现对其自身权利的有效救济。由此也反映出依据《消法》判令承运人承担责任所产生的不平等性。