广告发布者未履行审查义务应承担相应的赔偿责任

　　原告：程加盛。

　　被告：北京娱乐信报社（以下简称报社）。

　　被告：北京中天基业汽车销售有限公司（以下简称中天公司）。

　　一、案情

　　2005年9月，原告程加盛在看到被告信报社在其信报上连续刊登的北京中企基业汽车销售有限公司销售小轿车的广告后，于2005年9月9日与北京中企基业汽车销售有限公司签订汽车消费购车合同，合同约定：程加盛购买千里马牌汽车一辆，价格为69000元。程加盛于当日支付了定金500元、首付款26886元。北京中企基业汽车销售有限公司承诺在银行五个工作日下款，八个工作日提车。程加盛按照约定到期去提车时，被告中天公司就以银行未下款为由一直往后拖，至今程加盛未能提车。后程加盛付款后，经到北京市工商行政管理局查询，发现北京中企基业汽车销售有限公司的经营范围不包含销售小轿车，北京中企基业汽车销售有限公司亦未将首付款及定金退还。北京中企基业汽车销售有限公司成立于2005年6月30日，本案在审理过程中，北京中企基业汽车销售有限公司于2005年12月7日经北京市工商行政管理局准许变更名称为中天公司，法定代表人由卢政宏变更为孙忠庭。程加盛认为被告信报社未依法审查被告中天公司销售小轿车广告内容的合法性，便为被告中天公司发布广告，误导消费者，依法应承担连带责任。现诉至法院要求二被告连带赔偿我购车款26886元和定金500元，合计27386元。

　　被告信报社辩称：原告诉称的广告，是北京东方华文广告有限公司代理在我报社发布的，我方与北京东方华文广告有限公司签有分类广告包版协议，协议中约定由北京东方华文广告有限公司承担相应的审查义务。在我报社发布广告时，已经审查了被告中天公司的营业执照，其经营范围包括销售汽车，小汽车连锁经营。我方并不知道其广告是虚假的。被告中天公司提供了虚假营业执照，应是诈骗行为，不应由报社承担责任。我报社不同意原告的诉讼请求。

　　被告中天公司未答辩。

　　二、审理结果

　　北京市通州区人民法院经审理后认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告中天公司无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。当事人的合法权益受法律保护。北京中企基业汽车销售有限公司在本院审理过程中已变更为中天公司，故应列中天公司为被告，承担民事责任。被告中天公司与原告程加盛签订的汽车消费购车合同，因被告中天公司超范围经营销售小轿车，现合同无法履行。被告中天公司应返还原告程加盛购车首付款及定金。对原告程加盛要求被告中天公司退还首付款及定金的请求，理由正当，证据充分，本院予以支持。广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。被告信报社在没有严格审查被告中天公司的有关证明文件的情况下，发布被告中天公司销售小轿车的广告，致使原告程加盛所支付的首付款及定金不能退还，故应承担连带责任。对原告程加盛要求被告信报社承担连带责任的请求，本院予以支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国广告法》第二十七条之规定，判决被告北京中天基业汽车销售有限公司返还原告程加盛首付款及定金共计二万七千三百八十六元，由被告北京娱乐信报社承担连带责任。

　　一审宣判后，双方当事人均未上诉，现该判决已生效。

　　三、分析

　　本案的争议焦点是被告报社作为广告发布者在发布广告的过程中履行的是形式审查还是实质审查义务，从而决定其对消费者受损利益是否承担民事赔偿责任。一种意见认为报社不应承担民事赔偿责任，理由是，广告发布者履行的是形式审查义务，被告报社已经依照法律的规定履行了审查义务，报社的审查义务不应包括对营业执照是否真实进行审查；另一种意见认为应判决被告报社承担连带赔偿责任，理由是被告报社在进行广告发布时对广告材料具有审查的义务，这种审查不应局限在形式上，一旦广告材料中存在虚假材料，则会导致消费者的信赖利益、或者物质利益受损，在消费者物质利益受损的情况下，报社应承担连带赔偿责任。

　　笔者同意上述第二种观点，理由如下：

　　所谓广告，一般理解即广而告之，然而经济法意义上的广告不是一般意义上的广告，而是特指“商业广告”，本案中广告发布者是否承担赔偿责任的广告也正是建立在这个基础上的。根据《广告法》“商业广告”之定义，即“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定广告发布者和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”，我们对“商业广告”的法律特征作如下解析：（1）广告主体（广告主）是商品经营者或服务提供者。（2）广告主应当为广告承担费用。（3）广告必须通过一定的广告发布者和形式表现出来。《广告法》将“广告”限定在通过一定的广告发布者和形式进行的公开宣传范围内，即是在狭窄的意义上来理解和规范“广告”的，这是从对广告活动的规范和管理的需要出发，严格区分“广告”宣传和“非广告”宣传或“其他方法的”宣传的结果。

　　（一）、消费者是虚假不实广告受害终端，充分保护其合法权益是治本之道。

　　没有消费就没有生产，利用广告发布者进行虚假不实广告促销其商品或服务的行为，真正的受害终端为实际消费者。对广告发布者进行行政处罚的同时，更应当完善对消费者承担的民事法律责任。消费者在实际生活中分为生产消费和生活消费。《广告法》界定消费者的范围应该理解为：“为生产和生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人。”它是广义的消费者概念。因为商业广告面向大众，面向全社会，既包括生产、经营消费者，又包括生活消费者。但是在追究责任者方面，在受保护范围方面，《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》各有所偏重，均未明确提出广告发布者所应承担的法律责任。归为《广告法》及相关法规调整的范围。所以《广告法》中保护的对象应为生产和生活消费者。

　　广告的目的之一，就是要把广告受众转化为现实的消费者，也是违法广告侵犯的主要对象，消费者能否在虚假广告中得到充分的法律保护，使之能明确谁要承担对其合法权益造成损害的民事责任，使最大的受害“弱者”群体成为最大的法律受益群体，才能从根本上唤起广告主、广告经营者、广告发布者的良知，提高责任感，使消费者主动地、有效地维护自身权益，提高自我保护意识和法律意识，才是治本之道。因为他们是虚假广告受害的终端，切身利益受到侵犯，使其能在完善的法律制度下，有效地运用法律武器保护自己，违法行为者时刻处在被投诉、被起诉、被制裁的氛围下，使其不抱有侥幸躲过“运动式整顿”的心理，是规范市场广告行为最有效的手段，使广告活动处于一个良性循环的轨道。广告受众是否成为广告发布者在承担民事责任方面的保护对象，何谈损害赔偿。其次，我认为只有接受商业广告信息后，只有实际消费的人，才是实际受到损害的人。民事法律关系中损害赔偿必须具备三个条件：加害人的行为是违法的；给他人造成损害；要进行赔偿。

　　（二）、广告发布者对广告材料应进行“准实质性审查”，审查材料不应只停留在形式上。

　　《中华人民共和国广告法》第二十七条规定：“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”从上述规定可以明确看出广告经营者、广告发布者在审查相关广告材料时，履行的不应仅仅是形式审查义务，但要求其履行实质审查义务，由于广告涉及领域广泛，似有过于苛刻，所以笔者将其审查义务界定为二者之中，称之为“准实质性审查”。所谓实质审查，是指广告发布者不仅要审查广告主提交的广告材料是否齐全，还要对这些材料的真实性与合法性进行判断。而形式审查只需审查广告主提交材料是否齐备，并对材料的真实性尽到一般的注意义务即可。这里所说的一般的注意义务是指在对广告主提交的材料进行审查时，要排除产生合理怀疑的可能性，对材料中明显违法的情形尽到审慎的审查义务。而“准实质性审查”，需审查广告主提交材料是否齐备，并对材料的真实性尽到必要的注意义务。这里所说的必要是指在形式审查基础上力争判断材料的真实性与合法性。

　　本案中，被告报社要刊登被告中天公司的销售汽车的广告，应当审查中天公司提交的广告材料是否齐全，并对材料的真实性尽到必要的注意义务。报社仅依据中天公司提交的营业执照副本复印件上载明中天公司经营范围中包括汽车销售一项而为其发布广告，而事实上中天公司经营范围根本不包括汽车销售，导致其与原告程加盛的合同根本无法履行，造成程加盛合法的民事权益收到损害。可见，报社就此广告的发布连形式审查义务都未尽到，更何况“准实质性审查义务”，其存在明显过错。根据广告法的相关规定，报社应对程加盛的损失承担连带赔偿责任。至于广告经营者的过错，是报社与北京东方华文广告有限公司签定的分类广告包版协议中的合同关系，他们之间的合同约定不能对抗第三人，如报社要按照合同约定追究广告经营者的责任，其可在判决作出后另行起诉。

　　综上，一审法院的判决是正确的。