人身保险合同的成立与生效（上）

　　[摘要]人身保险合同是诺成性合同和不要式合同，经投保人与保险人合意而成立。首期保险费的预交和保险单的签发虽非人身保险合同的成立要件，但与人身保险合同的生效有一定的联系。附临时免费保障收据可以合理分配核保期间的风险，衡平保险人与保户的利益冲突。代签名保单的产生有其市场背景和主客观原因，其效力应视具体情形，具体分析，不应一概否定。

　　[关键词]人身保险合同/成立/生效/代签名保单

　　在保险法理论与实务上，首期保险费的预交、保险单的签发对人身保险合同的成立和生效有何影响，历来存有异议。尤其是在投保人递交了投保单、预交了首期保费而保险单尚未签发的情况下，对核保期间被保险人的伤亡事故保险人应否承担保险责任，更是仁者见仁，智者见智。如何界定寿险实务上大量存在的代签名保单的效力，也与人身保险合同的成立与生效密切相关。本文拟从理论与实务相结合的角度，探讨人身保险合同的成立与生效问题，不避浅陋，略陈管见，期望能对保险立法和保险实务有所裨益。

　　一、人身保险合同的成立

　　（一）人身保险合同的订立与成立

　　人身保险合同在本质上属于债权合同，[1]其订立与其他债权合同一样须经过要约和承诺两个阶段。而在要约之前，往往存在保险业务员或寿险营销员的劝诱行为。所谓劝诱行为是指保险公司的业务员或营销员对那些有参加人身保险意愿的潜在的保险客户进行相关保险条款的宣传、解释，意在消除客户内心的疑虑，坚定投保的信心，劝说、诱引客户提出投保的请求，参加某种人身保险。在合同法理论上，劝诱行为无疑属于要约引诱，而非要约。要约在人身保险合同中，一般情况下是指投保人向保险人或其代理人提出投保的书面请求。在保险实务上要约表现为投保人填写和提交投保单、健康告知书，预交首期保费。保险人收到投保单后，经过审核认为被保险人的情况符合承保条件和要求的，在投保单上的核保意见栏内加盖保险公司的同意承保章，嗣后保险人向投保人签发保险单或保险证，呈送保险计划书、保险费正式收据。从合同法理论上看，保险人在投保单的核保意见栏内加盖同意承保章即意味着其同意投保人的投保请求，性质上属于对投保人要约的承诺。根据合同法要约与承诺的意思表示一致合同即告成立的基本原理，[2]自保险人同意承保时起，人身保险合同即告成立。[3]

　　要约与承诺虽然是人身保险合同订立的两个基本阶段，但由于合同订立的复杂性，人身保险合同的订立有时并非一个要约和一个承诺的简单相加，可能要经过要约、反要约或新要约、承诺的复杂过程；要约人亦不一定总是由投保人充当，受要约人或承诺人亦不一定总是由保险人充当，二者可能互换角色，保险人作为要约人，保险客户作为承诺人。[4]

　　综上所述，人身保险合同的订立是一个动态的过程，实务上可分为保险人劝诱、投保人投保、保险人核保及承保四个阶段。而人身保险合同的成立则是一个静态的时点，始于保险人同意承保之时。

　　（二）保险费的交纳与人身保险合同的成立

　　在保险法理论和实务上，人身保险合同被某些人作为实践性合同看待，认为人身保险合同的成立不仅需要当事人意思表示一致，而且需要投保人事先交纳保险费，或者至少是预交首期保险费。有些人甚至认为既然保险人收取了投保人预交的首期保险费，就意味着保险人同意承保。如果保险人不同意承保，就不应该预收保险费。因此，人身保险合同在保险人预收首期保险费时即告成立。[5]

　　诺成性合同与实践性合同划分的做法和理论由来已久。[6]但我们认为，诺成性合同无疑是合同的基本形态，实践性合同只不过是为了满足某种实务上的需要而作出的一种理论诠释。长期以来赠与合同曾被人们视为实践性合同的范例，但赠与合同的单务性与实践性实际上是自相矛盾、不能并存的。因为当我们说赠与合同是单务性合同时，意味着赠与合同中赠与人单方面负有交付赠与物的义务，只有当赠与合同成立之后，赠与人才有义务履行该义务。但赠与合同的实践性却意味着赠与物的交付是赠与合同成立的前提，早在赠与合同成立之前交付赠与物的义务已经履行完毕。一个尚未成立的合同却已经履行完毕，一个已经成立的合同却不需要履行，实践性合同的理论窘境由此可见一斑。正因如此，我国《合同法》对赠与合同作出了一种新的规定和解释，未采纳传统民法上赠与合同是实践性合同的理论。

　　应当说人身保险合同是实践性合同的观点，只不过是我国保险司法实践和保险理论研究中极少数法官和学者的观点，并非我国保险法理论的传统观点。我们认为，这种观点在理论上不能自圆其说，在实践上十分有害。保险合同，当然也包括人身保险合同，被人们普遍地认为是双务性合同。根据人身保险合同的约定，投保人负有交纳保险费的义务，保险人负有于保险事故发生时在保险金额的限度内赔付被保险人损失或给付保险金的义务。无论是交纳全部保险费还是交纳首期保险费，都是投保人依照人身保险合同的约定应负的最重要的义务，而非人身保险合同的成立前提。只要保险人已经同意承保，即使投保人未预交首期保险费，也不影响人身保险合同的成立，保险人有权根据已经成立人身保险合同向投保人收取首期保险费。诚然，无论在国外还是在我国人身保险实务上，保险人于投保人投保时预收首期保险费都是一种非常普遍的习惯性做法，但这并不意味着人身保险合同自投保人预交首期保险费时即告成立，事实上也没有一家保险公司对投保人预收首期保险费时即宣称人身保险合同成立。相反，保险公司在预收保险费的临时收据上通常都声明其对被保险人在保险人同意承保前或保险单签发前发生的保险事故不承担任何保险责任。有些保险公司甚至在临时收据上将其预收一定数额金钱的性质界定为“预收相当于首期保险费的金额”或“预收充当首期保险费的款项”。如果认为人身保险合同成立于保险人预收首期保险费时，则无疑是对保险人核保权的剥夺，将严重损害保险人的利益，危及人身保险业的生存。正如投保是投保人不可剥夺的权利一样，核保则是保险人不可剥夺的权利，不经核保程序，没有保险人同意承保的意思表示，人身保险合同根本不可能成立。

　　总之，我们不应因为人身保险实务上普遍存在的保险人预收首期保险费的习惯性做法，就得出人身保险合同是实践性合同的结论，更不应将人身保险合同成立的时间界定为保险人预收首期保险费之时，粗暴地剥夺保险人的核保权。人身保险合同与财产保险合同一样，都是诺成性合同，而非实践性合同。只要保险人已经同意承保，即使投保人未预交首期保险费，亦不影响人身保险合同的成立。反之，如果保险人尚未同意承保，即使投保人已预交了首期保险费，人身保险合同仍未成立。

　　（三）保险单的签发与人身保险合同的成立

　　在保险法理论和实务上，不乏将保险单的签发作为保险合同成立始点的观点，认为只有保险人签发保险单，即交付保险单时保险合同才成立，保险单签发之前合同并未成立，[7]并进而认为人身保险合同是要式合同，必须采取保险单、保险凭证等特殊的书面形式。[8]

　　我们认为，保险单的签发，即保险单的作成与交付仅为完成保险合同的最后手续和书面证据，但并非唯一证据或不可或缺的证据，更非合同成立的始点。有时即使保险单已经签发，当事人仍得以意思表示尚未合意而主张合同尚未成立。事实上，保险人同意承保在先，签发保险单在后。保险人收到投保人的投保单、健康告知书、指定医院出具的体检结论等投保材料后，对投保人的申请进行审核的过程，谓之核保。而核保的结果不外乎同意承保、拒绝承保或要求投保人进一步提交相关材料。虽然核保的结果保险人不一定及时告知投保人，但却必然以外在的形式客观地表现出来。如果保险人的核保程序是规范和严格的，那么其同意承保的意思就必然以书面或口头的形式告知投保人，或通过在投保单的核保意见栏内加盖同意承保章的形式外现。投保人虽然尚未拿到保险单，但只要有证据表明保险人对其投保的请求已同意承保，或者保险人不能证明其尚未在核保栏内出具核保意见或已经出具拒绝承保的意见或要求投保人进一步提交材料，则应当认定人身保险合同成立。如果以保险单的签发作为人身保险合同成立的不可或缺的证据，甚至作为人身保险合同成立的始点，那么，当被保险人于保险人同意承保之后、保险单签发之前出险时，则不诚信的保险人为了逃避其保险责任，就完全可能隐匿或销毁其已经签署的保险单，签而不发，或者不再签发其本应签发的保险单。此时，被保险人或受益人将处于十分不利的境地，合法利益无法得到维护。但如果我们将人身保险合同成立的时间界定为保险人同意承保之时，在投保人不能证明保险人已经同意承保时，采取举证责任倒置规则，令保险人证明其已经拒绝承保或尚未出具核保意见或要求投保人进一步提交材料。若保险人对此不能证明，则推定其已同意承保，人身保险合同成立。确立这一规则既可及时、准确地认定人身保险合同是否成立，又可公平维护合同当事人双方及关系人的合法权利。在美国，一些法院也认为，如果在投保人将投保单及首期保费一起交给保险人的情况下发生拖延，则保险人持有保费与拒保是不一致的，因此，法院可以推断保险人已经给予承保。[9]

　　至于人身保险合同究竟是要式合同还是不要式合同，在保险法理论和实务上的确存有异议。我们认为，要式合同与不要式合同的分类是针对合同成立而言的。我国《保险法》第13条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证，并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。”“经投保人和保险人协商同意，也可以采取前款规定以外的其他书面协议形式订立保险合同。”不同的学着根据这一规定得出了截然相反的结论，有的认为保险合同是要式合同，有的认为是不要式合同。我们认为，根据该条规定可以非常明显地看出保险合同成立，即保险人同意承保在先，保险单或其他保险凭证签发在后，保险合同成立于保险人同意承保之时，而非保险单或其他保险凭证签发之时。保险法并未强制要求保险合同采取保险单或其他保险凭证的形式。保险合同成立与否，与保险合同采取何种形式并无必然的联系。这也就难怪一些人主张保险合同是不要式合同了。但我国《保险法》的这一规定也非常明显地表明，保险合同的内容还是通过保险单或其他保险凭证的形式固定和载明为好，至少也应采取书面形式。鉴于保险合同的射幸性和复杂性，在保险实务上，无论是投保人提交的投保单还是保险人的核保结论，都采取了书面形式，而签发保险单或其他保险凭证则早已成为保险业的行业惯例，未采取书面形式的保险合同几乎不存在，因此，主张保险合同为不要式合同的观点对保险实务并无多大的积极意义。如果说保险合同是要式合同，那么，也只能说保险合同应采取书面形式，而不能说保险合同成立于保险单签发之时，保险单未签发并不足以否定保险合同的成立，没有保险单而有保险人同意承保的其他有效证据仍然足以证明保险合同的成立。

　　作者简介：

　　张秀全郑州大学法学院教授

　　注释：[1]尹田主编：《中国保险市场的法律调整》，社会科学文献出版社2000年版，第228页。

　　[2]陈自强：《民法讲义1――契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第70页，第349页。崔建远主编：《合同法》，法律出版社2003年版，第36页。

　　[3]《中华人民共和国保险法》第13条。

　　[4]参见[美]缪里尔·L·克劳福特：《人寿与健康保险》，周伏平、金海军等译，经济科学出版社2000年版，第132页。

　　[5]郭钢锋：“收费即承诺”，《郑州大学出版社1993年版，第82－83页；尹田主编：《中国保险市场的法律调整》，社会科学文献出版社2000年版，第244页。

　　[8]张洪涛、庄作谨主编：《人身保险》，中国人民大学出版社2003年版，第139－140页。

　　[9][美]缪里尔·L·克劳福特：《人寿与健康保险》，周伏平、金海军等译，经济科学出版社2000年版，第134－135页。

　　张秀全