商法通则：扬弃民商分立与民商合一
一、民商分立与民商合一的理论反思
（一）民商分立与民商合一：形式问题，抑或实质问题
有学者认为，“民商合一与民商分立问题，只是在私法领域内民法与商法二者的立法形式问题”。但是，当我们考察民商合一论者所持的理由，恐怕不能令人信服地说这仅仅是一个形式问题。
我国现在的民商合一论者，其所持理由与国民党统治时期通过的《民商划一提案审查报告》中的八点理由大同小异，简言之为：第一，西方民商分立是因为在历史上商人是一特殊阶级，而我国自汉初商人即非特殊阶级；第二，民商合一并不妨碍商法的进步性：第三，民商合一与商法的国际性并不矛盾：第四，民商合一已成为世界立法新趋势：第五，人民在法律上应平等，不能因职业或行为不同即特别立法；第六，商行为标准难定：第七，商法规定事项原无一定范围，且无法以总则贯穿其全体：第八，民法与商法关系密切，民商分立会导致适用不便。日本学者对上述理由逐一进行了批判，应该承认，这些批判是极为深刻并富有启迪性的。值得注意的是，这八点理由中的第一点理由实际上否定了商主体概念，第六点理由否定了商行为概念，这样的话，民商合一的结果其实是民事主体涵盖了商事主体，民事行为涵盖了商事行为。由于作为商法体系的两根支柱和商法学的两大范畴——商事主体和商事行为——的地位和作用被消解，这将导致商法被否定。有学者则明确指出：“我国民事立法实际上采用的是民商合一的体例，由民法典统一调整社会商品经济关系。商事法规本身不可能组成部门法体系，而只能适用民法的总则。”其实，民法和商法同时存在，这是讨论民商分立或民商合一的前提，而一旦商法被否定了，民“商”分立或民“商”合一也就无从谈起！皮之不存，毛将焉附？因此，民商分立与民商合一就不单是形式问题了，而实实在在还是一个实质问题，其同时涉及两个方面：一是实质方面的法律部门之争，即独立的商法部门是否存在；二是形式方面的立法模式之争，即商法规范是否应独立于民法规范而存在。并且，这两个方面具有紧密联系，前者决定了后者，后者反映了前者，独立的商法部门外在地要求商法规范存在于民法之外；商法规范被纳入到民法中，则商法根本无独立的法理基础。我们不应指望在采取民商合一的法典编撰体例后，商法仍然能作为一个基础部门法独立地存在着，这种骑墙式的想法，显然只是商法的一厢情愿。
实际上，商事主体和商事行为是客观存在的，商事主体的持续性和商事行为的营利性是其主要特征。在逻辑上，不能因为它们与民事主体、民事行为难以区分，就不作区分，进而完全否定商事主体和商事行为的存在。我国法律明确禁止党政机关、党政干部、领导干部的子女和配偶经商，这实际上意味某些行为是商事行为，某些人不得为商事主体，因为“经商”就是从事商行为的含义，从而反面确认了商事行为和不适格的商事主体的存在；在中国法学会中，设立了与民法学研究会和经济法学研究会呈三足鼎立之势的商法学研究会；在本科法学教育中，商法与民法同时被确定为全国高等学校法学专业核心课程，表明我国学术界和教育界承认独立于民法之外的商法。
（二）民商分立与民商合一：历史的产物，抑或理性的选择
有的学者认为，“民法和商法的分立并不是出于科学的构思，而只是历史的产物”，“民法与商法的分立在很大程度上是历史发展的结果，而不是人们选择使然”，这些论断隐喻着“民商合一才是真正理性的选择”，并以1907年瑞士民法典的第五编“债务法”作为民商合一这种理性选择肇始的例证。
但瑞士的立法事实表明并非如此。瑞士是联邦国家，在联邦成立后，分权的传统仍很牢固，联邦宪法并不赋予联邦统一私法之权。直到1874年，瑞士联邦在修订宪法第六十四条时才规定，凡一切有关涉及商事与动产交易的法律关系（包括债务法、商事法等）皆归属联邦的立法职权，据此，联邦于1881年制定《瑞士债务法典》，这是一个比较完备的法典式法律，包括契约总则、各种契约、公司、商号、商业帐簿、汇票、本票、支票等规定，事实上是一个民商合一的法典，它本来可以称为“商法典”，但为了与宪法的规定相一致，称为《瑞士债务法典》。1898年，瑞士联邦宪法再次修改，规定联邦有制定全部民法的立法权。后来法学家欧根。胡伯（Eugen Huber）受任正式起草民法草案，这部草案于1900年提交公众讨论，1907年正式通过，1912年开始生效；与此同时，联邦政府只对原有的债务法典中的契约法部分略加修改于1905年提交议会，议会于1911年5月30日通过，将之改名为《关于补充瑞士民法典的联邦法律（第五编：债务法）》公布，与民法典前四编（依次为《人法》、《亲属法》、《继承法》、《物权法》）同日施行。一部民商合一的《瑞士民法典》就这样形成了。“瑞士民法典的民商合一的模式，与法国德国的民商分立的模式，都是历史的产物，并没有如何深刻的理论存于其间。但是，两种模式一旦形成，就发生了理论上的意义，并引起了理论上的讨论和争议。”“民商究应合一还是分立就由一个历史形成的事实问题发展成为一个理论上的课题。”
从法发生学的角度看，民商分立与民商合一模式在其产生之初，均与理性的选择无关。“《民法典》里没有商法的简单原因是商法没有当成‘民法’来看待，商法已经形成它独特的法律传统，它没有明显的与罗马法有关联的祖先。一句话，优士丁尼的《法学阶梯》里没有它，从而法国法理论里也没有它。这一原因同样能解释《奥地利民法典》和《德国民法典》里为什么疏漏了商法。”瑞士首先采纳民商合一主义与其历史上的立法成果和宪政背景有关。因此，只有后发性的国家才谈得上自觉、理性的民商关系立法模式的选择。
（三）民商分立与民商合一：旧制，抑或新潮
有学者指出，“民商分立为旧制，为19世纪前进行民法编纂的国家所采用。……民商合一主义，系19世纪以后进行民法编纂所采用的立法体例”，认为“民商合一所反映的正好是现代化市场经济条件下的所谓‘民法的商法化’”，民商合一被当作是一种进步的趋势。上述观点蕴涵了两个命题，一是民商分立与民商合一的划分表现为时间序位上的先后；二是民商合一比民商分立更能体现经济发展的需要。换言之，其中树立了区分民商分立与民商合一之新旧的两个标准，即时间标准和经济标准。
对于第一个命题，以大同民法债编。台湾地区民法把通常属于商法总则的经理人及代办商、通常属于商行为的交互计算、行纪、仓库、运送营业及承揽运送，均一一订入债编。而对公司、票据、海商及保险，则分别另订特别法。商业登记、商号及商业帐簿等通常属于商法总则的内容，亦拟定单行法以便适用。其四，意大利民法典。意大利民法典的第四编和第五编调整的是债和劳动，其中银行契约、保险、信托、有价证券、企业劳动、公司（合伙）、企业、竞争规则和康采恩等方面的规定，不但具有商法的性质，还具有现代经济法的国家调控性质。
就以上民商合一的立法实际，我们可以进一步得出以下结论：从民法典中包含的商法内容来看，其范围的大小在不同的国家或地区有所不同，并且这种差异更多的是同它们已有的立法成果和采用的立法技术密切相关，我们恐怕难以从中归纳出深刻的法理或一般的规律。从民商合一的编纂体例来看，上述立法普遍地把相当多的商法内容订入民法债编，这表明民商合一的立法事实上主要是局限于债法范围之内进行的，“民商合一”毫无理由地改变为“债商合一”，这明显违反了民商合一立法的整体性要求。因为按照民商合一的立法要求，民商合一理念必须贯彻于民法的全部范围，而不是只限于债法。从债法的基本原理来看，上述立法把商法总则、公司法、票据法或保险法等内容规定在债法中，又与债法的基本原理相悖。因为债法的固有内容主要是债法总则、不当得利制度、无因管理制度及合同制度等，除商事合同等少数内容以外，商法的内容溢出了债法的范围，前者本质地不能为后者所容纳。在这一点上，民商合一的表现过于反常了，民商合一的范式立法正是其在债法基本原理方面失范的体现，这导致民商合一立法模式下的民法、债法和商法实际上“形合神离”。
三、中国民商关系的立法建构
（一）民商合一：立法理想，抑或我国现实
我国少数学者基于商法应是独立的法律部门，主张在民法典之外另设大而全的商法典。还有少数学者提出制定一部统一完备的《民商法典》，或一个总揽民商事法律全局的纲领性文件《民商法律总纲》。民法起草工作小组的法学家大多数赞成民商合一的立法体例，即“将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各民事特别法”。可以说，国内大多数的学者都力主民商合一。
但是以民商合一的理念来衡量2002年12月17日的《中华人民共和国民法（草案）》（以下简称《草案》），就会令人吃惊地发现，《草案》基本上完全忽视了对商法的规定，其第三编照搬了现行《合同法》的规定，有名合同中只有极少的商事性质内容。同时，依民商合一论者关于民法总则可以适用于所有商事特别法的观点，也会令人沮丧地发现，《草案》的第一编总则绝大部分内容照搬了《民法通则》的规定，由民法的基本原则、民事主体、民事行为和民事代理、民事权利和民事责任等方面的规定形成了纯粹的民事规范群；而传统商法的内容，如商法的基本原则、商事主体、商业名称、商业账簿、商事行为等，在草案中根本没有反映出来。我国的这种立法动向表明，实际上《草案》没有将民商合一的理念贯彻到底，商化不足问题比过度商化问题要严重得多，只是肯定了少量的商法内容，这与民商合一理念追求的逻辑性和体系性目标存在差距。
如果说“重民轻商”只是《草案》在立法形式方面的不足，那么，“商事法规不过是依附于民法的单行法规，因为有民法的指导，这些商事法规才能有所依归，从这个意义上说，所谓商事法规也就是民事法规”，这种民商合一的观点则从根本上实质性地否定了商法自身独立的体系和内容，并忽略了以下事实：虽然罗马法在商业契约和非商业契约之间没有作出任何自觉的区分，所有的契约都被当作民事契约，但整个商法体系都处于一个演变的过程之中，这一过程表现为在数个世纪中不断地把过去展现于未来，表现为一种自主的发展，商法正是从这种变迁中获取了自身的特性和独立性。“采用民商合一体例，首先意味着在民法典之外不再单独制定商法典，确切地讲，是不制定单独的商法总则。……所有的商事特别法都可以统一适用民法典总则”，这种民商合一的观点也值得商榷，一方面，不能把“要不要商法典”之一问题置换为“要不要商法总则”，在逻辑上，此二者乃是不同的问题；另一方面，在民法典总则中不规定商法总则内容的情况下，又否定单独的商法总则，只会导致各商事特别法在总则规范上“无法可依”或“适用错误”。
另外，新颁《物权法》对于企业财产集合抵押、企业担保（浮动担保）、营业质权等商事性质的规定尚付阙如，只是第181条稍有涉及，这也预示着我国民商关系立法模式的独特性。
（二）商法通则：民商关系立法的第三条道路
上述分析表明，传统意义上的民商分立和民商合一在中外的法学理论和立法实践中均存在不少缺陷，而现代意义的民商分立具有相对的合理性。这里所谓现代意义的民商分立指它已经超越传统民商分立的范畴，不采取制定商法典的立法模式，商事单行法成为民商分立新的表现形式，并制定商法通则，以实现对民商分立与民商合一的扬长避短。这堪称具有中国特色的第三条道路，就其具体理由，学术界正面的论述颇为充分，兹不赘述，这里仅着重指出三个要点：
第一，坚持个人主义的法律本位。“商法规范的主体，是以个人主义的典型商人为形象”，“至少在个人主义的法律时代，商法总在不断扮演一般私法的开拓者和急先锋的角色”。我国数千年封建社会的自然经济基础和重农抑商政策、以及解放初期实行的计划经济体制，压抑了商人的活力，阻碍了商业和商法的发展，经济历史观对经济与法律之间的关系的这种解释提醒我们：在中国发展市场经济、实现经济现代化的进程中，相对独立的商法部门和商法规范都不可或缺，商法的理念价值和工具价值应予充分运用，而不能用民法或作为社会法典型代表的经济法来肢解商法。
第二，坚持相对主义的法律传统。大陆法系的传统是讲究概念精确、逻辑清晰、体系完整，追求私法的系统化和法典化。在民法之外承认商法正是这种法律传统一脉相承的结果，其有利于保证民商二法界分明晰、并行不悖、相得益彰。我国继受了大陆法系中的德国立法模式，但这并不意味着法典统一的结果就是要制定一部大而全的商法典，系统化和法典化应是相对的、有限度的。同时，我国继受大陆法也不排斥借鉴英美国家和国际上的立法结晶。
第三，坚持现实主义的编纂思路。梁慧星教授提出的编纂中国民法典的现实主义思路，也适用于民商关系的立法。这就有必要注意两个事实，一是澳门已实行民商分立模式，大陆学者不应陷于民商合一的理论深渊而无法自拔；二是我国已颁行公司法、票据法、海商法、保险法、信托法等，并在试行破产法，它们的商事单行法地位应予维持，但最大的问题在于这些商事单行法之上没有一般性的总纲规定。个人主义和相对主义的视角有助于我们看到民法、商法、经济法在法律综合调整中各自的作用，并表明了商法作为独立的法律部门和法律制度存在的价值，而现实主义的思路则要求我们从实际出发，使商法的基本理论与立法实践、司法状况相一致。
曾大鹏·华东政法大学讲师