行政诉讼依诉请择判原则之局限性

　　——依行政行为效力择判原则的可行性分析

　　关键词：诉判关系/依诉择判原则/依行政行为效力择判原则

　　内容提要：行政诉讼依诉请择判原则与行政诉讼原理以及审判实践具有内在的矛盾，忽视了行政诉讼性质、审理对象、诉讼法律关系主体的特殊性以及现代行政审判的发展趋势。行政审判在处理诉判关系时，应当从“依诉择判”转换为“依行政行为效力择判”原则。依行政行为效力择判原则是对依诉请择判原则的“扬弃”，是辩证的肯定与否定，契合了行政诉讼原理的内在逻辑，厘清了适用行政判决类型的界限，体现了行政审判权的司法秉性，适应了行政审判发展的现实需要。

　　一、问题的提出

　　行政诉判关系问题是行政诉讼审判实践不可回避的一个问题。从理论上看，行政诉讼法学理论一般认为“判与诉是相对应的”、“行政判决是对诉请的回应”阐述行政诉判关系。①这似乎是毋庸质疑的普适原理，学界也运用这一基本原理分析研究我国的行政判决类型。根据笔者参与的对湖北武汉洪山区、江汉区、黄州区以及江汉区的判决更为常见。实际上，确认判决的三种情形总体上是与诉判一致相违背的，但行政审判的复杂情形又不得不需要设立这三种判决形式。在审判实践确认判决可以适用于撤销之诉、确认之诉、给付之诉中，如果在撤销之诉和给付之诉中，适用确认判决显然是违背依诉择判的，此种情形运用确认判决的基础是行政行为的效力以及相关因素的考虑。只有在确认之诉中，适用确认判决才符合依诉择判，但审判的核心依然是行政行为的效力，只是行政诉请和行政行为的效力重叠而已。因此，人民法院在适用确认判决时，务必将行政行为的合法性与相关因素综合考虑，确定行政行为的效力，决定是否适用确认判决。

　　（六）依行政行为效力择判原则与驳回诉讼请求判决的适用

　　驳回诉讼请求判决可以适用于任何诉讼类型，是对原告诉讼请求作出否定性评判的判决类型，是与诉判一致相吻合的。按照1999年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的司法解释》第56条第2项的规定，被诉行政行为合法但存在合理问题，人民法院一般应当作出驳回诉讼请求判决。虽然符合依诉请择判原则，但人民法院作出驳回诉讼请求的判决的基础仍然是行政行为的效力。人民法院在作出驳回诉讼请求判决时，首先判断行政行为的合法性有效性，然后是行政行为的合理性。如果上述两个条件同时存在，就可以作出驳回诉讼请求的判决。但笔者认为，在此种情形下适用驳回诉讼请求判决有违背司法公正之嫌，原告难以接受一个行政行为存在合理性问题却被驳回诉讼请求的判决结果，不利于行政争议的平息。相反，如果依行政行为效力，采用确认合法判决的同时，指出行政行为存在合理性问题，实现行政诉讼法律效果和社会效果的统一，既起到了监督行政的效果，也符合行政法的行政合法和行政合理两项原则。

　　注释：

　　①参见马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第432页。

　　②参见武汉大学法学院林莉红教授主持的《湖北行政审判现状调查》数据统计。

　　③最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第58条规定“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”该条文鲜明地强调了当人民法院在作出确认违法判决的同时，应当责令被告采取补救措施，这种责令被告进行补救的裁判方式，显然并非必须源于原告的诉讼请求。另外，维持判决、撤销重作判决、限定履行期限的判决以及变更判决中加重原告处罚等都是超越诉讼请求的情况。

　　④黄启辉：《完善行政确认判决之若干思考》，《河南政法干部管理学院学报》，2004年第6期。

　　⑤参见江伟主编：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版，第61页。

　　⑥［德］奥托麦耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第136页。

　　⑦王宗光：《职权主义——我国行政审判模式的必然选择》，《政治与法律》，2001年第4期。

　　⑧王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2002年版，第576页。

　　⑨［日］美浓部达吉：《行政裁判法》，邓定人译，中国政法大学出版社2005年版，第155页。

　　⑩目前有学者认为，违法的行政行为并不必然导致撤销或者确认违法，而是可以通过补正、追认、转换等方式治愈。参见张峰振：《论违法行政行为的治愈》，《政治与法律》，2007年第6期。有学者提出，行政诉讼要建立补正判决制度。参见章志远：《行政诉讼应当设立补正判决》，《人民法院报》2003年8月2日。

　　（11）梁凤云：《行政诉讼判决研究》，中国政法大学博士论文，论文编号033，第19页。

　　（12）林莉红：《行政权与司法权关系——以行政诉讼为视角》，《现代法学》2000年第2期。

　　（13）同上注，林莉红文。

　　（14）蔡志方：《行政救济新论》，台湾元照出版公司2000年版，第108页。

　　（15）如甘文博士在《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》（中国法制出版社2000年版，第159页）一书中，主张完全可以扩大驳回诉讼请求判决适用情形用以取代维持判决。又如张旭勇博士在《行政诉讼维持判决制度之检讨》（《法学》2004年第1期）一文中认为，以维持判决与原告的诉讼请求相冲突等原因，主张以驳回诉讼请求判决全面取代维持判决。

　　（16）参见同前注④，黄启辉文。（武汉大学法学院·邓刚宏）

　　出处：《法学》（沪）2008年9期