该协议构成重大误解应予撤消

　　案情：陆某17岁进诚务工在望某和李某合伙开办的工厂（未取得营业执照）做工，半年后的一天陆某在上班期间给机器下料时不慎左手受伤，经鉴定为六级伤残。就赔偿问题陆某及其父亲与望、李自愿达成协议，赔偿医药费、伤残赔偿金等共计4万元。陆某因望、李未履行协议而提出协议是重大误解，要求撤消。在处理时有几种不同的观点

　　第一种意见：原告与被告之间形成事实劳动关系，按劳动争议处理程序，先仲裁后起诉，本案违反了先裁后审的原则。宜驳回起诉。

　　第二种意见：本案原告在被告开办的厂内做工时受伤，拟认为在企业劳动中受伤。虽然原告与被告未签订劳动合同，但形成了事实上的劳动关系。《合伙企业法》规定，合伙企业须进行登记，两被申诉人办厂未取得营业执照遂加工生产，系非法用工生产。原告受伤可享受工伤待遇。原告在鉴定时就赔偿数额等咨询律师得知可获赔8万余元，自愿达成了调解协议合法有效，应当履行。在调解过程中并无错误认识，不属重大误解。原告的请求不能支持，驳回其诉讼请求。

　　第三种意见：工伤保险条例第2条规定，中国境内的各种企业、个体经济组织的劳动者依法享受工伤保险待遇。劳办法（1994）289号关于《劳动法》若干条文的说明第二条二款解释，“企业是从事产品生产、流通或服务性活动等实行独立经济核算的经济单位。包括各种所有制类型的企业，如工厂…”。本案原告在被告开办的厂内做工时受伤，拟认为在企业劳动中受伤。虽然原告与被告未签订劳动合同，但形成了事实上的劳动关系。《合伙企业法》规定，合伙企业须进行登记，两被告办厂未取得营业执照遂加工生产，系非法用工生产。根据工伤保险条例63条规定无营业执照或者未经依法登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿…。原劳动和保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条一次性赔偿金按以下标准支付：……六级伤残为赔偿基数的6倍。所称赔偿基数是指单位所在地工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。陆某如按此钟方法计算伤残赔偿金为72708元，与雇佣关系人身劳动争议》第54条和民通意见第71条的规定原告可申请撤消，原告请求可以支持。如果按第一种意见办，程序会很复杂，即驳回起诉后，原告还须经过劳动争议委员会仲裁，劳动能力认定等程序，无疑增加原告的负担。如果按第二种意见办。则对原告不公平，未有效保护弱者的权利。第三种意见既不违背劳动法79条，因79条并非强制性规定，所谓强制性规定是命令为一定行为不得为一定行为，相反更符合劳动法77的规定。也更能体现社会效果和法律效果。笔者赞同最后一种意见。

　　作者：石城法院李貌