离婚损害赔偿的性质

　　关于离婚损害赔偿的性质，有侵权责任说、违约责任说和特殊民事责任说。

　　1、违约责任说。违约责任说是以婚姻契约论为理论基础，认为离婚损害赔偿是因为一方有违反夫妻忠实、相互扶助等义务的违约行为，由此给对方造成损害的，应承担违约责任。在我国，无论是理论界还是立法上，均不承认婚姻契约论。且夫妻之间的权利和义务均由法律加以明确规定，而且原则上不“可以通过约定予以排除或变更”。因此违约责任说不可取。

　　2、侵权责任说。很多学者倾向于此种学说。该说认为夫妻离婚是因为一方的过错行为侵犯了对方的合法权益，构成侵权行为，由此给对方造成损害的，应该承担赔偿责任。但从构成要件来看，离婚损害赔偿与侵权行为的构成要件并不完全相同。离婚损害赔偿的构成要件不仅包括违法行为、过错、损害事实、因果关系等，还包括离婚本身以及离婚与法定过错行为之间的因果关系。离婚损害赔偿是离婚时对无过错方的一种救济制度。因此，把离婚损害赔偿归入侵权责任不太合适。

　　3、特殊责任说。该说认为离婚损害赔偿既不同于违约责任，也不同于侵权责任，而是婚姻法新创设的一种民事责任。还有人认为离婚损害赔偿的请求权基础既不同于违约责任也不同于侵权责任，是以违反夫妻间的相对义务和一般义务为请求权基础的，属于《民法通则》第106条规定的“不履行其他义务的民事责任”。

　　本文赞同特殊责任说，但不认为是婚姻法新创，也不能简单地归入“不履行其他义务的民事责任”。违约责任的承担是以违反相对约定义务为前提，侵权责任则是对一般法定义务的违反责任，离婚损害赔偿责任就如不履行扶养义务、赡养义务的民事责任一样属于婚姻家庭法固有的民事责任。

　　婚姻家庭法中的民事责任因为该领域权利义务关系的特殊性而具有自身的特性。首先是相对性，因为该领域的权利义务仅发生在具有特定亲属关系的主体间。如夫妻间相互负有的忠实义务、扶养义务；父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务等。其次是法定性，因为该领域的权利义务原则上不允许约定排出或变更，如不允许当事人以放弃继承权为由而不履行扶养、赡养等义务。同理，正是夫妻之间权利义务关系的这种特殊性决定了离婚损害赔偿的特殊性。原则上，离婚损害赔偿是以一方严重违反夫妻间相互负有的法定相对义务为前提的，如重婚、有配偶者与他人同居、长期通奸等，违反了夫妻相互负有的忠实义务；对配偶实施家庭暴力、虐待、遗弃的，违反了夫妻间相互扶养、相互扶助的义务。例外情况下，对配偶以外的家庭成员实施家庭暴力、虐待、遗弃等，基于一定的亲属关系，往往会给配偶一方造成极大的精神痛苦而导致离婚的，也允许提起离婚损害赔偿，这也正是婚姻家庭关系的特殊性所决定的。总之，离婚损害赔偿是离婚时对无过错方配偶的一种救济制度，具有自身的特性，是一种特殊的民事责任。

　　值得注意的是离婚损害赔偿虽然是一种独立的民事责任，但在某些场合，会发生与侵权责任的竞合。如因一方重婚、与他人同居而导致离婚的，既是对夫妻义务的违反，同时也构成对配偶一方合法权益的侵犯，符合侵权行为的构成要件，这也为追究过错方和与之重婚、同居、姘居的有过错的第三者的共同侵权找到了理论依据。