实行过限与教唆犯的定罪处罚是怎样的

　　实行过限与教唆犯的定罪处罚

　　现行刑法第二十九条规定“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”该条第一款显然是针对教唆犯与实行犯既遂已构成共犯的情形，而第二款规定的情形，刑法理论上称为教唆未遂或者教唆未成未遂。对于此种情况，教唆犯究竟处于犯罪的何种停止形态，我国刑法界主要存在五种不同观点，即“预备说”、“既遂说”、“成立说”、“特殊教唆犯说”、“未遂说”等，其中“未遂说”具有较强的说服力[1]。“未遂说”认为，在被教唆的人没有犯被教唆的罪的情况下，教唆犯由于其意志以外的原因而未得逞，应视为未遂，称为教唆犯的未遂。但持该说者同时认为，如果被教唆的人因教唆而起特定的犯意，只是在后来因有犯意上的变化（但有犯意上的联系），而针对同一犯罪对象或同一犯罪对象密切相关的其他人或者实施相对较重的犯罪，从而在法律特征上教唆犯仍构成未遂，但实际上其社会危害并不比既遂小，因此，尽管此时不能要求教唆犯负既遂之责，但亦不宜对其从宽处罚。事实上，这种观点的提出，已涉及到在实行过限的场合如何对教唆犯处罚的问题。相反，在我国有的学者担心在实行过限的场合对教唆犯按教唆未遂处罚会轻纵罪犯，而提出在重合性过限的场合，教唆犯对所教唆的罪成立既遂犯（即视为被教唆的人实现了其所教唆的罪。）因为在立法上“可以”一词是带有明显倾向性的，即在通常情况下都要从轻或者减轻处罚。当然，在立法没有明示的情况下，依通念能够判断是不宜从宽情形的，亦可以不从轻或者减轻处罚。在司法实践中也是这样掌握的，但这需要法官对被教唆的罪的性质、具体事实、情节及其社会危害程度进行综合分析判断，相对而言，法官具有较大的自由裁量权。如果法律能够予以明示，在一定程度上则能缓解这种认识上的冲突与悖论，对法官的自由裁量权恣意滥用也是一种限制。为弥补法律的疏漏与不足，使法条更加严谨，有学者还提出相应的立法建议，将该条款修改为“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，或者没有完成被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚；但是，被教唆的人实施了与被教唆的罪的犯罪对象密切相关的相对较重的犯罪除外。”

　　我们认为，在现行刑法框架内对于该问题的担心并非没有一点道理，我国刑法第二十九条第二款的规定较为模糊，极易引起歧义和误解，即“被教唆的人没有犯被教唆的罪”是否仅指教唆未遂或者教唆未成未遂，是否包涵教唆已成未遂？按照学者们的解释，该条款未穷尽所有教唆犯的未遂的情形，至少有以下两种情形的教唆犯的未遂尚未包括在内：一是被教唆的人犯罪行为停止于犯罪预备形态或者预备阶段的中止形态；二是被教唆的人在着手实行犯罪后犯罪未遂或者自动中止犯罪。即教唆已成未遂未涵盖于其中，这种认识，从解释论看属限缩解释。为解决实践中存在的此类问题，应适当作扩大解释，将以上情形纳入刑法第二十九条第二款之中，这符合法理，也并不违反立法本意，有利于罪刑法定原则的贯彻。但对于实行过限的场合则要区分情况，不能作当然解释，有必要对“未遂说”进行适当修正，在重合性过限的场合，教唆犯对所教唆的罪应成立既遂犯。所谓重合性过限，是指被教唆者所实行的犯罪与教唆者所教唆的罪之间具有某种重合性的情况下而发生的过限，也即实行犯实行了与教唆者所预见的性质相当的犯罪，在构成要件上部分重合，只是在量上的差别。比较典型的例子就是，甲教唆乙伤害丙，但乙杀害了丙。两者不构成共犯，教唆犯对所预见的犯罪（伤害罪）负既遂的刑事责任，实行犯则对过限部分（杀人罪）单独负刑事责任。从表面上，这种认识与“未遂说”相冲突，但仔细分析，可得到合理的解释。

　　“未遂说”强调实行犯的实行行为是教唆行为的结果，只有教唆行为和实行行为的有机结合才能实现教唆犯的犯罪，教唆犯所预期的教唆结果没有发生，教唆犯即没有得逞。但在重合性过限场合，教唆犯所预期的教唆结果包含于重结果之中，应当视为教唆结果已经发生，犯罪已得逞。并且持这种认识并非完全同与前述的“既遂说”，该说认为教唆犯的教唆行为止于教唆，一经教唆完毕，其犯罪就已终了，不论被教唆的人是否实行教唆犯所教唆的犯罪，均构成犯罪既遂。此说存在的缺陷在于机械地将教唆行为与实行行为割裂开来，视教唆犯为举动犯，与教唆犯二重性理论相佐。且一行为实行终了并不等于一犯罪既遂，还可以存在实行终了的未遂的情况。因此，直接笼统套用该观点用于解决实行过限的情况下教唆犯的罪责并不足取。相反，适用修正的“未遂说”，具有相对合理性，这也正与德国、日本刑法理论上为解决此类问题而提出的“具体符合说”及其修正的观点和“法定符合说”的主张相契合。综上所述，如果采用此种观点，那么在重合性过限场合，对于教唆犯的定罪处罚不宜适用刑法第二十九条的规定，教唆犯应成立既遂犯，对其只能按所教唆的罪单独定罪处罚。