刑罚力度的启蒙

　　启蒙前夜——中世纪欧洲：刑法的矮子和刑法学的侏儒

　　中世纪是一个并非严密的术语，从宽泛的意义而言，它是指从西罗马帝国灭亡到以文艺复兴、地理大发现和宗教改革为标志的现代欧洲兴起大约1000年的时间间隔。西罗马帝国灭亡以后，罗马文明被称为“蛮族”的日耳曼人践踏，欧洲进入“黑暗时代”。日耳曼王国试图“一切从头做起”以建立自己的日耳曼文明。就法律制度而言，一方面，日耳曼人在自己的王国中首先适用的是其原始色彩较浓的习惯法，后来才日渐与罗马法融合，借鉴、吸收了罗马法部分概念、原则与制度。另一方面，形成于公元4世纪的教会法也同时在发展之中，10-14世纪是教会法的全盛时期。故而，罗马法、日耳曼法和教会法是欧洲封建时期三大法律渊源。

　　（一）刑法的矮子

　　有人说，“罗马是民法的巨人，刑法的矮子”。这一说法生动地描述了刑法在罗马的地位与发展的文明程度。其实，用它来表述中世纪欧洲的刑法发展状况仍是十分贴切的。正如黄-风先生所言：“如果说这种‘巨人’和‘矮子’的比喻不是指两大部门法在规范量上的差别，而是形容它们的内容的先进与落后之差距的话，那么，用它来描述封建社会末期欧洲大陆法系国家民法和刑法的发展状况倒也颇为形象。”确实，从中世纪欧洲刑法的三大渊源来看，与其相对发达的商法、海商法等相比，其刑法的落后、野蛮与严酷是显而易见的。

　　首先，在作为渊源之一的罗马法中，刑法本就是一个“矮子”，其发展程度远不及罗马民法，具有代表性的《十二铜表法》和《查士丁尼法典》中，关于犯罪与刑罚的规定都充斥着浓浓的血腥味，如《十二铜表法》中第8表规定的处罚措施相当严厉并有“同态复仇”的规定。而《查士丁尼法典》则将死刑（执行方式有砍头、烧死、钉十字架、绞刑等）和鞭刑、杖刑、裂肢等肉刑加以汇集，形成了其中的第47、48篇，这两篇被后人称之为“恐怖之篇”。在后来日耳曼法与罗马法融合的过程中，日耳曼人是难以在刑罚力度上从如此严酷的刑法中借鉴到文明因素的。

　　其次，从日耳曼社会本身制裁侵犯行为的方式来看，早期的日耳曼处于原始社会，其制裁侵犯行为的手段是习惯法，广泛采取的是血腥复仇或私人报复，只有少数几种侵害公共利益的行为视为受公共权利惩处的犯罪。后来，它们吸收了罗马法的成份制定了一些成文刑法。对犯罪人的处罚方式是死刑和宣布处于法律保护之外。“死刑的方法有绞刑、活埋等多种，依行为的性质来决定如何执行。宣布处于法律保护之外，实际上取消了一切权利，任何人都将与其断绝关系，都可以对其攻击，直至杀死。”所以，从日耳曼自身刑罚方法看，其刑罚力度亦无多少理性可言。