实践合同的交付是成立要件还是生效要件

　　实践合同的交付是成立要件还是生效要件

　　实践合同中交付标的物应为合同生效的要件，而不是合同成立的要件。换言之，实践合同没有交付标的物的，合同仍然成立，但不生效。二者之间的关系，犹如以城市房屋抵押，没有依法办理抵押登记手续的，合同成立，但不生效。如前所述，合同的成立纯属事实判断，是否成立，以当事人意思表示是否协商一致为准。实践性合同也是合同，也应遵循此评价标准。交付标的物只能视为合同生效的法定条件。事实上，1995年《担保法》早已通过对定金的规定修正了实践合同的定义。其第90条规定：“定金合同从实际交付定金之日起生效”，用的是“生效”，而非“成立”，可惜没有引起人们应有的重视。合同法继担保法之后将合同的成立和生效更加明确地分开，实践合同的概念必须尽快修正。

　　至于实践合同的范围，学者认为：“哪些合同属于诺成合同，哪些合同属于实践合同，由法律规定。在法律允许的范围内，也可以由当事人协商决定。”法律允许当事人协商决定的，至今未见。我们认为，只能由法律、行政法规规定。目前见诸法条的，有如下数种：

　　1、自然人之间的借款合同。《合同法》第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”

　　2、保管合同。《合同法》第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”

　　3、质押合同。《合同法》第64条规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”

　　4、定金合同。《合同法》第90条第2项规定：“定金合同从实际交付定金之日起生效”。

　　实践合同的特征有哪些

　　实践合同是除当事人双方意思表示一致以外尚须交付标的物才能成立的合同。在这种合同中，除双方当事人的意思表示一致之外，还必须有一方实际交付标的物的行为，才能产生法律效果。实践合同则必须有法律特别规定，比如定金合同，保管合同等。

　　实践合同的主要特征：

　　1、买卖合同是体现意思自治最全面的合同，买卖合同是双务合同、诺成合同、不要式合同、有偿合同。

　　2、赠与合同是单务合同、不要式合同。

　　3、借款合同一般是要式合同、有偿合同。

　　4、租赁合同是有偿合同、诺成合同。

　　5、承揽合同为诺成合同、有偿合同、双务合同、不要式合同。

　　6、建设工程合同是要式合同，应当采用书面形式。

　　7、运输合同原则上为双务合同、有偿合同、诺成合同、格式合同。

　　8、技术合同是双务合同、有偿合同。

　　9、技术开发合同是双务合同、有偿合同、诺成合同、要式合同。

　　10、保管合同是实践合同、不要式合同、双务合同。

　　11、仓储合同是诺成合同、双务合同、有偿合同、不要式合同。

　　12、委托合同是诺成合同、不要式合同。

　　13、行纪合同是双务合同、有偿合同、诺成合同、不要式合同。

　　14、居间合同为有偿合同、诺成合同、不要式合同。

　　买卖合同标的物的交付方式

　　交付标的物是出卖人的首要义务，也是买卖合同最重要的合同目的。标的物的交付可分为现实交付和观念交付。现实交付是指标的物交由买受人实际占有；观念交付包括返还请求权让与、占有改定和简易交付。

　　依《合同法》第133条的规定，除法律另有规定或者当事人另有约定外，标的物所有权自标的物交付时其转移。所以，在一般情形下，交付标的物即可转移物的所有权。但对于法律有特别规定的动产和不动产，因其所有权的转移须办理特别的手续，出卖人应依约约定协助买受人办理所有权转移的登记等有关的过户手续，并交付相关的产权证明给买受人。《合同法》第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”因此，若当事人有此约定，则虽将交付标的物也不转移所有权。《合同法》第137条规定：“出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。”因此，在买卖的标的物为知识产权的载体时，除法律另有规定或者当事人另有约定外，出卖人仅负有转移标的物所有权的义务，而不负有转移知识产权的义务，买受人也不能取得标的物的知识产权。