买卖合同法条的规定有重大问题

　　——关于《合同法》中“买卖合同”之“风险承担”的一些思考

　　笔者在研究及适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的法律实践中，颇觉其中的第九章即“买卖合同”一章的立法思维有明显问题，部分法条特别是关于风险承担的相关规定有不妥之处，有几个值得商榷的地方，在现实中会严重损害社会公平，进而影响市场经济的发展。现提出以就教大方，并希望同行一并呼吁，以便对其进行修订，更好地推动社会发展和社会公平，更好地促进社会主义市场经济发展。

　　一、“在途标的物”的风险应该由谁承担？

　　《合同法》第一百四十四条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时由买受人承担。”笔者认为，这条规定是不妥的：假设出卖人和买受人没有约定“在途标的物”的风险承担责任，那么，按照该法条的规定，出卖人将标的物交由承运人运输后，买受人将在无力控制该标的物的“在途状况”的情况下，承担该标的物的毁损、灭失的风险，这对无过错的买受人显然是不公平的。况且，我们还可以根据该法条的规定设想极端情况：出卖人与承运人勾结，将不合格的标的物交由承运人运输，并故意让在途标的物毁损、灭失，而标的物毁损、灭失后，是无法检验该在途标的物是否是合格、足额的标的物的，这样买受人仍然将承担该标的物的风险。因此，我们根据该法条可以看到，没有任何过错的买受人完全可能因为该法条的规定而遭受出卖人和承运人的合谋算计，而且因为责任在买受人，买受人如果要提起诉讼，将由买受人承担举证的责任，从而让买受人在司法活动中处于被谋害而且无力举证的尴尬和不利地位！因此，该法条的规定是很有问题的，值得商榷，应该尽快修订！

　　二、出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险应该由谁承担？

　　《合同法》第一百四十五条如此规定：“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”这一规定的不合理、不公平之处与第一百四十四条有相同之处，即如果出卖人将标的物交由第一承运人后，风险即由买受人承担，那么会出现的情况是：买受人在无力控制第一承运人的运输标的物状况的情况下，承担标的物毁损、灭失的风险；而且，根据这一规定，出卖人、第一承运人均可以对运输的标的物不负责任，因为毁损、灭失的风险是由买受人承担；更极端的是，出卖人、第一承运人完全可以合谋算计买受人，故意将不合格的标的物运输，并故意让标的物毁损、灭失，让买受人有苦无处诉，因为风险是买受人的，而一旦毁损、灭失很难确定标的物是否是合格、足额的，因为按照这一法条规定，如果买受人要提起诉讼，按照民法中谁主张谁举证的原则，举证的责任又在买受人。

　　三、前两条规定与第一百四十八条互相矛盾。

　　《合同法》第一百四十八条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担”。从这一条来看，又给买受人留下了补救的权利，即买受人可以以标的物质量不符合质量要求的理由拒绝接受标的物或者解除合同，而且风险转移到了出卖人。因此，笔者认为，这一规定和第一百四十四条、一百四十五条的规定互相矛盾，让人觉得立法思维不清晰：对于在途的、出卖人交由第一承运人运输了的标的物，到底能不能确定风险是买受人还是出卖人呢？按第一百四十四条、一百四十五条的规定应该是买受人承担风险，而按照第一百四十八条的规定，买受人因标的物毁损、灭失又可以拒绝接受标的物或者解除合同，而且风险由出卖人承担，这就让人觉得前后矛盾，或者说第一百四十四条、一百四十五条的规定纯属多余。因为，按照第一百四十八条的规定，一旦在途标的物发生毁损、灭失，显然其质量就不符合要求，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同，那么出卖人应该承担这个毁损、灭失的风险，这与第一百四十四条、一百四十五条的规定就明显矛盾了。

　　四、立法语言不干净、语义值得商榷。

　　《合同法》第一百四十七条规定：“出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。”《合同法》第一百四十九条规定：“标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合规定，买受人要求其承担违约责任的权利。”这两条规定中的“不影响”的说法或其用语方式值得商榷，其含义不清晰，应该换用准确的用语。笔者认为，第一百四十七条应该如此表述更加清晰、准确：“出卖人未按照约定交付有关标的物的单证和资料的，标的物毁损、灭失风险的转移不受影响。”而第一百四十九条应该这样规定：“标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，因出卖人履行债务不符合规定，买受人要求其承担违约责任的权利不受影响。”而进一步思考，笔者认为此两条“不影响”的法条规定纯属多余，法条不规定，那么前述的“风险的转移”或“买受人要求其承担违约责任的权利”当然就不受影响，因此，进一步讲，笔者认为《合同法》第一百四十七条、第一百四十九条的规定都属于赘文，应该删除。

　　五、明显的语言漏洞

　　《合同法》第一百五十五条：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。”这一条规定的后半句中明显缺乏一个连接者即“买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求”和“承担违约责任”之间应该有一个指向，应该是“出卖人”或者“其”，这个规定才明确有责任承担对象，否则，容易引发争论的，到底是要求“谁”承担责任呢？虽然望文生义一般也能够推导出是指的“出卖人”，但我们的法条不能依赖望文生义，而应该准确无误！因此，笔者认为，从《合同法》的这一章的规定来看，立法时对文意审查还不够严格，而制定法条的工作人员要么是不够严谨，要么是用语水平有明显欠缺。

　　六、立法思想显得相对落后。

　　根据前述的情况，笔者认为，《合同法》买卖合同的规定，其背后的立法思想具有明显的计划经济时期的烙印，利益向出卖人倾斜的特点比较明显，没有站在公允的立场上立法。笔者认为，从责任和风险承担角度思考，应该是标的物在谁手中，由谁实际控制，就应该由谁承担标的物毁损、灭失的风险，才符合常理，也才有现实操作性。而在途标的物、交由承运人运输的标的物并未转移到买受人手中，买受人难以对在途标的物、在运输途中的标的物实现有效控制，买受人在未实际检验标的物，未接收、接受到标的物时，就不应该承担标的物毁损、灭失的风险。但在该法的若干规定中都提前将风险转移给了买受人，这虽然在一定程度上强化了出卖人利益的保护，实质上并不利于商品的买卖，而且留下了法律空子，有被非法利用的嫌疑，属于不公允的法条。因为我们都知道，没有“买”，何来“卖”，如果因为法律的规定导致“买”者利益受影响因而不积极地“买”，那么“卖”也就必然要受到影响，从而影响产品的买卖，进一步，就必然影响市场经济的发展，导致商品流通不畅。同时，笔者认为，民法强调遵从当事人之间的“意思自治”，立法应充分尊重当事人之间的“契约”，只要当事人的自治意思不影响公共利益，不影响他人利益，就应该充分发挥当事人的意思权利，而不是越俎代庖，以传统的计划经济的思维去过多干涉当事人的“意思自治权”，而我们当前的《合同法》的买卖合同的第一百四十四条、第一百四十五条、第一百四十七条、第一百四十九条都有方向偏差、过于积极的嫌疑，值得商榷，应该及时修订。