行使代位权时能否适用仲裁协议

　　案例：债权人A对债务人B享有到期债权，B与次债务人C之间有借款合同，此债权也已经到期，但借款合同中包含有仲裁条款，且B怠于行使对C的债权，若此时A欲行使代位权，能否通过仲裁程序来解决？一、代位权的概念和性质债权人代位权是指当债务人怠于行使起对第三人（以下简称次债务人）的到期债权并对债权人造成损害时，法律赋予债权人以自己名义向次债务人代位行使债务人之债权的权利。理论界关于代位权的性质一直都存在争议。一种观点认为，代位权是形成权，因为代位权依债权人一方的意思表示而不必依债务人的意思表示就可以行使，这正是形成权的基本内涵。另一观点是管理权能说，史*宽先生认为代位权为行使他人的债权权利，其以权利或法律关系变更为目的，虽与形成权类似，然非依权利人一方之意思表示而形成法律上之效力，惟依实行债务人之权利而行使，故非纯粹形成权，乃系以行使他人权利为内容之管理权，从而债权人应以善良管理人之注意行使其权利。还有一种观点是债权权能说，王*明、崔*远先生认为，代位权在内容上并不是对于债务人和第三人的请求权，它是债权中包含的除请求权以外的权能。此种权能是保-全全能，保-全如同债权所具有的请求权、执行权、保有权、处分权能一样应为债权固有的权能。笔-者认为，在分析代位权性质时，首先应区分代位权和合同权利的转让之间的区别。从设置目的看，合同法在债的保-全中设置代位权是在于，当债务人怠于行使其对次债务人的债权时，防止造成“责任财产”的不当减少，危及债权人债权的实现。因此，为了保-全债务人财产的完整，以最终实现债权人的债权，法律赋予债权人享有代位权，而合同债权的转让制度设置的目的在于保护债权人的债权，并保障作为一种交易形式的债权转移的顺利实现。其次，代位权的效果是根据法律的直接规定而产生的，而非如同一般债权让与是双方自由的契约行为。同时，基于代位权的效果是法律直接规定的，即只能以其债权为限。因此，笔-者认为，代位权应为法定债权转让的性质。我国《合同法》关于代位权的范围没有区分实体权还是程序上的权利，学者们也有不同的理解。笔-者认为，《合同法解释（一）》中对代位权的行使程序作了特别规定，说明程序权利也是代位权不可分离的部分，因此，实体权利和程序权利都是代位权的组成部分。二、关于代位权人能否成为仲裁协议当事人的讨论仲裁协议是指双方当事人愿意将他们之间将来可能发生或已经发生的争议提交仲裁机构进行仲裁的协议。对于仲裁协议能否约束未在协议上签字的第三人的问题，无论是在理论上还是在实践中都存在争论。笔-者试从对这一案例的讨论中分析仲裁协议是否对第三人有约束力。笔-者认为该案例中债权人A可以通过仲裁程序行使代位权，理由如下：第一，中国的仲裁实践的支持。1997年12月，最高人民法院、北京市高级人民法院、北京市第二中级人民法院与中国国际经济贸易委员会和中国海事仲裁委员会通过了“仲裁业务协调会”，确认了如下规则：合同权利义务全部由承继人继承或代位求偿的，其中仲裁条款对承继人和代位人有效；合同转让的新的合同各方也约定合同其他规定仍然适用的，其中仲裁条款对包括受让人在内的各方均有效。虽然代位权同代位求偿权有别，但从立法目的、性质上两者都有很多相似之处，因此，笔-者认为在司法实践中可类比适用。同时，最高人民法院公布的《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释（征求意见稿）》第一条第三款规定，第三人行使订立仲裁协议的一方在仲裁事项中的权利的，仲裁协议对第三人有效。虽然只是意见稿，却也或多或少反映了最高院的立法态度。第二，有学者认为，《合同法》第73条的规定反映了在行使代位权时应向人民法院提起诉讼，不应准予债权人通过其他途径解决。同时，第73条仅提及可向人民法院行使代位请求权，这给仲裁协议的效力认定带来变数，因此，对于债权人通过仲裁方式行使代位权的前景并不感到乐观。但从我国《合同法》第73条规定可看出，该条款并没有明确排除债权人可以向仲裁机构提起仲裁的权利。