金融债权中代位权的一些问题是如何规定的

　　《民法典》于2021年1月1日生效，《合同法》生效日期为2020年12月31日止，届时此条例被《民法典》所替换，相关的司法解释也会失效，《民法典》生效前的规定：

　　由于企业资金的流动和投资在很大程度上取决于金融机构的贷款，而贷款又是金融机构最主要的资产业务。因此，企业与金融机构之间存在着天然的相互依存联系。然而，在这种密切联系的背后，因为市场经营的风险性和一些企业有意识的不良动机，使得金融机构的贷款在运转中多年以来存在着安全危机。为了更好地保障金融债权的实现，最大限度地降低信贷风险，笔者认为，在金融法规中，尤其是商业银行法中可以尝试规定代位权制度，以使金融机构能从法律上尽可能地获得保护债权的救济途径。其基本内容应当为：当未偿还贷款的债务人因怠于行使到期权利对商业银行造成损害的，商业银行可以依《合同法》第七十三条规定向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的权利。这样，既可填补我国金融债权保全体系的一个空白，又有助于防止未偿还贷款的债务人以消极的态度不履行还贷义务而使银行债权受到损害。

　　金融机构行使代位权的主要要件

　　根据金融机构自身的特点，同时结合法理及合同法的相关规定，金融机构行使代位权，需要符合以下几个方面的主要要件：

　　（一）借款人未偿还到期贷款本金及利息

　　由于债权人的代位权是基于债权人债权的保全权能而产生的一项从权利，所以债权的合法、有效存在是债权人行使代位权的前提和基础，如果债权人与债务人之间的债权债务关系不存在、债权被撤销或债权人本身不具有合法资格，则均不存在代位权。这里的“合法”是显而易见的合法，是法院受理起诉时的判断，而不是经过严格的审判程序以后最终确定的结论。我国商业银行法第七条规定：商业银行依法向借款人收回到期贷款的本金和利息，受法律保护。这是商业银行要求借款人按期偿还贷款本金和利息的最直接法律根据。因此，要求银行行使代位权必须达到“借款人未偿还到期贷款本金及利息”的要件。

　　（二）借款人怠于行使其对第三人的到期权利，对银行债权造成损害

　　法理上判断债务人是否怠于行使权利，是以债务人的债务到期后，债务人不存在任何行使权利的障碍而在合理期限内是否主张权利为标准的。对此，最高人民法院颁布的合同法解释（一）第十三条规定，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。可以看出，该解释将债务人怠于行使权利特定化为债务人能通过诉讼或仲裁的方式向次债务人主张权利却一直未向其主张。笔者认为，债的代位制度不能仅仅因为规定于合同法及其解释中即认定代位权的标的仅为基于合同产生的债权债务关系，也不能只是为了减少诉讼的烦琐和提高诉讼效率而把代位权标的局限于“具有金钱给付内容的债权”。因为，债务人对第三人还享有除债权以外的其他权利，如所有物返还请求权以及双方行为的撤销权、解除权等。如果债务人怠于行使或放弃，而债权人又因代位权之标的仅限于金钱债权而不得行使代位权，那么债权人的债权将难以实现。

　　（三）借款人对第三人的权利已到期

　　债务人对次债务人享有的权利必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。之所以如此，代位权制度中存在的次债务人对债务人享有的一切抗辩权，如不可抗力抗辩、诉讼时效抗辩、同时履行抗辩、不安抗辩、权利瑕疵抗辩等，都可以使次债务人用来对抗债权人。由此引申到金融债权代位权制度中，负有向借款人履行债务的第三人，同样对金融机构在行使代位权时享有抗辩权。笔者认为，金融立法中确立代位权时还应当考虑到实践中大量存在的特殊情况。如第三人预期违约时，为了切实有效地保护金融机构的债权利益，应赋予债权人享有代位权。此外，当第三人处于破产状态时，由于破产法规定破产宣告时未到期债权视为到期债权，因此，金融机构可依法律之规定将实际未到期的债权代位申报加入破产债权。再者，传统民法认为，如果债权人专为保存债务人权利的行为，其目的在于防止债务人权利的变更或消灭，当存在履行迟延的可能时，债权人可以在履行期届满之前行使代位权。这些都可作为“借款人对第三人的权利已到期”这一条件的例外规定，使之在金融立法中有所体现，以适应社会生活中发生的各种客观情况。

　　（四）金融机构行使代位权应以保全债权为必要

　　所谓“债权人的债权有保全的必要”是指债权人如不行使债务人的权利，就有无法满足自己债权的危险。对于债权人的债权有保全的必要之条件，我国《合同法》第七十三条并未明确规定债权人何时有保全的必要，也未采取“无资力要件说”。这里的“无资力”，即是指债务人没有可供偿还债务的资产能力。合同法解释（一）第十一条第二项仅规定债权人于“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”时，可行使代位权。因而，从合同法及其司法解释的上述规定看来，均缺乏明确的操作性。虽然“无资力要件说”更灵活、更注重保护债权人的利益，实践中也具备较强的操作性，为日本和我国台湾地区所采用，但金融机构与借款人之间的债权债务关系基本上都是金钱债权债务关系，若允许在金钱债权的保全问题上废除“无资力”，极易导致金融机构代位权行使的滥用。同时，在债务人资力雄厚时，即使因借款人怠于行使权利而使其总财产减少，但其责任财产仍足以清偿其债务，金融机构也可通过强制执行程序来实现自己的债权，故对其债权没有保全的必要。此时金融机构如行使代位权，则过分干预了他人的意思自由，有违民商法意思自治之精神。因此，在我国金融立法中规定以借款人陷于无资力为金融机构行使代位权的必要条件，可以借鉴采用。