大陆法系国家对代位权制度的两种模式

　　大陆法系国家对代位权制度的两种模式

　　大陆法系国家对代位权制度有两种立法模式：德国的否定模式和其他国家的肯定模式（如法、日）。

　　一、德国模式在我国的不适用性

　　（一）我国并无德国已采用的强制执行法模式。

　　（二）我国目前的执法环境尚不足以支持强制执行法的良好实施。

　　二、直接受偿说具有过多的理想化色彩，不具有理论可行性和可操作性

　　目前关于代位权主要有两种学说――“直接受偿说”和“入库说”。

　　（一）直接受偿理论主要来自于日本和的某些学者，并非主流观点，亦不为立法所肯定。

　　我国是唯一在立法层面肯定的国家（我国司法解释具有某种立法职能）。其理由主要有三：

　　1、次债务人向债权人直接清偿有利于提高债权人行使代位权的积极性，同时可以避免债务人坐享其成后又另行处分给他人，最大限度保护了债权人的利益。

　　2、简化程序，符合诉讼经济的原则。债权人只需通过一次诉讼即可实现债权，无需象传统观点，债权人先进行代位权诉讼，再进行债权诉讼才能实现债权。

　　3、不会影响其他债权人的正当利益，因为债务人的每个债权人都有权提起代位权诉讼，如其他债权人不提起诉讼，根据不告不理原则，视为未主张权利。

　　（二）直接受偿说的理论困境：代位权的立法目的究竟是保全债权还是实现债权

　　1、代位权是对债的相对性的突破而不是否定。我认为债的相对性是债的本质属性，其只能被突破而不能被否定。

　　2、代位权制度的根本目的是维护交易安全而不是对债权人的“特殊保护”。

　　3、代位权的直接目的是为了解决债务人“沉睡于权利之上”的问题。故该制度的社会功能具有局限性。不应过分夸大其作用。

　　一项新的法律制度的产生，只要其脱胎于既有法律制度体系，功能如果只是对既有法律作必要补充或修正的话，立法者则必须衡量该新制度对既有法律体系的破坏程度，并尽量将破坏局限于最小范围。为一项制度的效能而破坏整个法律体系的完整性是极其危险的。将代位权视为债的保全而非债的实现则是找到了新旧法律的最佳结合点，既保护了交易安全又不至过度破坏既有法律。

　　（三）直接受偿说在实务中的困境：

　　1、以诉讼方式行使债权后还能否行使代位权

　　2、代位权行使对其他债权人的不利影响。

　　（1）债不具有社会公示性，一个债权人因偶然机会了解到债务人对他人拥有某项债权，因而向该次债务人行使了代位权，而其他债权人尽管也想行使代位权，却苦于不知道债务人与次债务人之间的债权债务关系而错过机会，如果真的依不告不理原则，对其他债权人显然有失公允。

　　（2）如果其他债权人已经起诉了债务人或已获得了胜诉判决，在这之后另一债权人却因起诉了次债务人，行使了代位权而获得清偿，其他债权人仅仅因为不知道存在次债务人即无法获得清偿，这比前一种情况更不公平。