债权人的代位权若干问题

　　关于代位权的性质，笔者认为，代位权属于实体权利的保全权。代权位是法律赋予债权人的一种保全其债权得以顺利实现的重要权利，从本质上看它是独立于请求权、形成权之外的债的保全权。

　　关于代位权的特点，笔者认为具有四个特性：一是从属性。代位权是从属于债权而存在的，其没有独立性；二是法定性。债权人代位权的适用范围、行使的方式及程序、行使的后果等都是由国家法律规定的，而不是由当事人约定，非依法行使不受法律保护；三是固有性。债权人的代位权是从法律规定以后即具有的一种权利；四是有限性。债权人行使代位权时，必须依照法律的规定行使，尽到善良管理人的应尽义务，不能违背法律规定，也不能给债务人和次债务人造成不应有的损失，否则，应当承担相应的法律责任。

　　关于代位权的功能，笔者认为有三：一是完善了我国债法体系，保护债权人利益，二是有利于解决“三角债”、“连环债”，促进经济发展，三是有利于解决“执行难”的问题，节约司法资源。

　　《中华人民共和国合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”这标志着我国法律正式确立了债权人的代位制度，这对于保全债权人的债权，维护债权人利益和交易安全，促进经济的发展，有着极其重要的作用。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》从第11条到第22条对代位权提起诉讼的条件、管辖、审理以及代位权诉讼法律关系等作出了比较明确具体的规定，使债权人行使代位权、人民法院审理代位权诉讼案件有了法律依据。但是，什么是代位权、代位权的性质、特点等问题，在理论界和实践中仍存在诸多分歧。笔者试就代位权的若干问题略陈己见。

　　一、代位权的概念

　　关于什么是债权人的代位权，学者有多种不同的认识。即是中国的学者对此的认识亦是仁者见仁，不相一致。第一种观点认为：债权人的代位权是指债务人对第三人享有到期债权而不行使，致其应当增加的财产而未增加，严重损害债权人到期债权的实现，债权人可以以自己的名义代位债务人向第三人行使属于债务人的权⑴。这种观点强调了债权人代位行使的条件。第二种观点认为，债权人的代位权是指债务人怠于行使其对第三人享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权可以自己的名义代位行使债务人的权⑵。该种观点在强调债权人代位权的条件时，也重视了其目的是“债权人为保全自己的债权”，尤其强调其与实现债权的关系，因而其将代位权、撤销权一并归入了“合同履行规则”之中。第三种观点认为，代位权是指当债务人以自己的名义，出于善良管理的动机，行使债务人对第三人债权的权利，其主要法律功能是保全债权人的债权。该观点突出了代位权的动机和功能⑶。第四种观点认为，债权人的代位权是指债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利⑷。第五种观点认为，债权人的代位权是指债权人以自己的名义行使债务人对于第三人之权利的权利⑸。

　　笔者赞同第五种观点，其理由如下：一是概念是思维的基本形式之一，反映客观事物的一般的本质的特征，对概念的总结要概括其本质的特征。代位权的最基本特征就是代替债务人向次债务人（次债务人即债务人的债务人，也有人称第三人）主张债权的权利，只要抓住这个本质特征就简要明了的告诉了人们什么是代位权。二是条件并不等同于特征，更不等同于本质特征。条件是影响事物发生、存在或发展的因素，而特征是指一事物可以区别于他事物的内在根本标志。上述的前四种观点都是将代位权成立的条件作为其本质特征纳入对代位权的解释中，混淆了条件与特征、本质特征的关系。只有第五种观点准确反映了代位权的根本特征。