买卖型担保物权效力

　　一、买卖形式担保的性质界定

　　1、与附条件买卖比较

　　买卖形式的担保虽然也签订了买卖合同，但是与真正的买卖合同有着本质不同。

　　第一，此类合同的目的不是为了取得买卖标的物的所有权，而是对债权的保障，而买卖合同的目的是取得标的物的所有权。

　　第二，此类合同并不具有独立性，是债权债务合同的从合同，它的产生以债权债务合同的产生为前提，伴随着债务的清偿和消灭而消灭，具有从属性，而真正的买卖合同具有独立性，并非从合同。

　　因此，买卖形式的担保虽然在形式上签订了买卖合同，但并非真正的买卖合同，而是一种担保合同。有人对这类担保称为“担保型买卖”，实有不妥，笔者认为，这类合同称之为“买卖型担保”较为贴切。

　　2、与典型担保形式比较

　　第一，买卖型担保并未将买卖标的物进行抵押，更未进行抵押登记，不属于抵押。

　　第二，买卖型担保并未将标的物交付担保权人进行质押，且绝大多数买卖合同标的物为商品房，不存在质押的情况。

　　第三，债权人没有占有标的物，更不具备留置的适用前提。

　　3、是物的担保还是债的担保

　　有观点认为，当事人之间签订了债权债务合同来保障债务得以履行，因而这一担保性质是债的担保。根据杨*新教授的观点，虽然当事人通过订立买卖合同，但是，根据合同约定的内容，如果债务不能如期履行，则债权人可以取得买卖合同标的物的所有权，可见，真正对债权发生担保作用的，是买卖合同的标的物（通常为商品房）。

　　笔者认为，从合同约定的内容及合同当事人的真实意思表示来看，买卖型担保并非债权担保，而是物的担保。至于这一约定的效力为何，是否可以按其约定方式确保债务得以清偿，则是司法实践中应予考量的问题。

　　4、与让与担保比较

　　有学者认为，买卖型担保最接近于让与担保。让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人。债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或第三人，债务不能履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的非典型担保物权。让与担保与买卖型担保之间的区别仅是转移所有权先后次序的区别。基于此，杨*新教授将本文所论及的担保形式形象地称为“后让与担保”。

　　但是，笔者认为，从效力上来讲，这种“后让与担保”的“让与”是否能够得到实现，有待于法律和审判实践的认定。如果该“让与”不能得到法律的认可，这一称谓也就与实不符了。这也是本文未采用“后让与担保”称谓，仍称其为“买卖型担保”的原因。

　　二、买卖型担保的效力认定

　　1、遵循担保法“保障债权”的立法宗旨。就利益衡量而言，根据担保法“保障债权”的宗旨，债权人的地位在同等条件下，要优于债务人和担保人。据此，买卖型担保合同设置了保障债权得以实现的条件，有利于促进交易安全，应得到法律的确认。

　　2、买卖型担保方式并不违反法律法规的强制性规定，符合当事人之间的真实意思表示。认可其效力，研究其适用准则，不仅符合合同法关于合同效力的规定，也符合合同法的任意法本质，还有利于规制引导这一担保方式的发展，为其最终成熟、成为法律规定的典型担保创造实践基础。

　　3、从社会价值角度看，担保制度的主要功能在于维护信用，融通资金，担保方式不仅是债权保障方式，也是一种金融产品。一个国家担保制度的完备与否，对金融市场的健康发展将产生直接的影响。买卖型担保适用范围较为广泛，设立较为便捷，克服了质权必须转移动产，抵押权必须进行抵押登记的繁琐程序，使得融资方式更为简便有效，既满足了借款人的融资需求，又使得债权人的权利得到保障，有着较大的效率价值和促进交易的功用。认可这一担保方式的效力，是对实践需求的呼应，也是对目前我国担保制度的有益补充。

　　4、从国际惯例上看，不少非典型担保在国外已经运用成熟，成为典型担保形式。与买卖型担保最为接近的让与担保制度，最早肇始于德国。德国在18世纪以后通过判例和学说确立和发展了现代意义上的让与担保，如果再往前追溯，让与担保又可谓滥觞于罗马法上的信托和日耳曼法上的信托。日本和我国台湾地区法律均规定了比较成熟的让与担保制度。这些国家和地区对于让与担保成熟应用的范例应为我国担保立法和司法实践所借鉴。