行政合同的法律适用是怎样的

　　从现有国家的立法例上考察，行政合同的法律适用大致作出两种不同的规定：其一为适用专章的有关行政合同的规定，如果专章未作规定，适用《行政程序法》的相关规定，如果《行政程序法》也未作出规定，那么补充适用民法典的有关规定，对民法典的适用，并没有对具体范围作出限制。这种规定有严格的适用顺序，后位适用或准用之规定，自不得与前顺位者相抵触。例如：德国《联邦行政程序法》第62条规定“只要第54条至第61条未另有规定的，适用本法其余的规定。令补充适用民法典的有关规定。”，其中之所以会“适用本法其余的规定”，原因在于根据其《联邦行政程序法》第9条之规定，其行政程序中包括了公法合同的订立。我国台湾地区《行政程序法》第149条也有类似规定“行政契约，本法未规定者，准用民法相关之规定”，虽然没有像德国那样将“专章”和“本法”分别列明，但是根据法理及逻辑可推断出：如果第三章（行政契约）未有规定，应先寻求程序法之规定，而后准用民法。

　　因为，《台湾行政程序法》第2条第一款为行政程序作出定义，将行政合同纳入行政程序之中。其二为适用程序法典的规定，如果法典没有做出规定，适用其他有关特别规定，同时比较严格的限制了适用民法的范围。例如：《葡萄牙行政程序法》第189条补充法例：“凡本法典未明确规定时，对行政合同适用行政法一般原则，经调整后的规范公共开支的法规及规范公共合同的特别方式的规定”，本条似乎是对行政合同适用第三章的规定，因为，该《行政程序法》第181条规定“本法典有关行政程序规定，经作出适当配合后，使用行政合同的形成”，从本条看，如果行政合同第三章没有规定，则适用本法典。葡萄牙程序法没有明确规定适用或准用民法，大概原因在于限制民法的适用范围，强调二者的不同，防止民法规范在行政合同的使用中的扩大化倾向。深究其因，也许对于民法合同和行政合同深层本质的认识有所不同。法典第185条严格限制了民法的适用范围，仅有三种情况：

　　1、民法典有关意思欠缺及瑕疵的规定，适用所有行政合同；

　　2、如果行政合同标的同样适用私法合同，则适用民法典中规范法律行为非有效性的规定；

　　3、对于“表示意见的行为”

　　可以适用民法中有关双务合同的一般规定，但是订立合同双方已明确表示不适用该等规定者，不适用民法。我国澳门地区行政程序法在这个问题上的规定和葡萄牙的规定相似，其第164条第一款规定“行政合同中意思之欠缺与瑕疵，以及行政合同之无效与可撤销，适用《民法典》对法律行为之相应规定，但下款之规定除外”；“表示意见的行为”与葡萄牙的规定相同。从以上的规定可以看出，涉及合同非有效性的问题大致可以适用民法的规定。

　　笔者认为，我国立法应以选择第一种立法例为好。对于适用民法的相关规定上，没有必要加以相当严格之限制，其一可能造成当事人在订立合同时无法之适用，引起困惑；其二也不利于司法审查中“有法可依”。更为重要的是行政合同发源于民事合同，二者有很大的相似性，可资借鉴。《民法典》的有关规定应当使用，但是也不能任意援引，民法中表现为一般法理的，且行政法对该问题未作特殊规定的，则可以援引。援引民法原理的范围与程度确实是个值得探讨的问题。显而易见，在行政法中经常适用的民法原则也适用于行政合同，只是需要做一定的修正。