预购商品房买卖协议转让如何有效

　　【裁判要旨】

　　目前我国法律没有对商品房预购人再行转让进行禁止性规定，按照法无禁止即可为的理论，应当认定预购人和第三人签订的转让合同有效。尽管我国城市房地产管理法规定未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，但是规定房地产开发企业对未竣工但符合法定条件的在建商品房可以预售。而且，我国城市房地产管理法授权国务院对预售商品房的再行转让问题另行作出规定，可以解读为立法机关对这一行为的认可与支持。出卖人在合同履行期限届满时仍未取得标的物所有权致使标的物不能交付的，应承担违约责任。

　　【案情】

　　原告：李*琼。被告：李*燕。2006年5月7日，被告李*燕与

　　原富亿实业（集团）有限公司（以下简称**公司）签订合同编号为N0.025的**商城内部认购合同，约定被告李*燕购买原**公司拟开发修建的**商城（住宅）第11栋4楼l号的房屋一套，同时约定交房时间为2007年6月30日。同日被告向原**公司支付了35000元购房首付款，原**公司收款后向被告出具了三张收据。之后因经营状况变化，原**公司未修建房屋。2007年12月，

　　该公司进入破产程序。

　　2009年2月20日，原告李*琼与被告李*燕签订预购房转让协议，协议约定被告将上述预购的**商城商品房转让给原告。协议约定：“甲方（被告）于2006年购得**商城商品房一套，当时预交首付款参万伍仟元整，现以肆万贰仟元人民币的价格将该预购房所有权转让给乙方（原告）；双方达成协议后，该购房所有权就与甲方无关，甲方不参与该房的处置权。无论该房是否修建、升值或贬值都与甲方无关。今后更改户主名字时，李*燕有义务协助李*琼更名。”协议签订后，被告将**商城内部认购合同原件和三张收据原件交原告李*琼收执，原告向被告支付了42000元转让款。

　　2009年7月5日，原**公司破产重整，**建雍房地产开发有限公司（以下简称**公司）参与原**公司重整，接手原盘**公司上述拟建而未建的楼盘，该楼盘的151户商品房购房户包括本案被告李*燕。**公司接盘后，被告于2010年8月31日出具委托书，委托原告全权处理上述**商城房屋，同时向原告提供了其身份证复印件。2010年9月17日，原告李*琼持**商城内部认购合同原件和三张收据原件及委托书，代被告李*燕与**公司签订了购房预约协议。该预约协议约定李*燕向**公司购买原**公司拟修建却因破产原因由**公司接盘后，修建于荣昌县昌州大道中段荣双路口旁的西城旺角项目D4栋1-1号房屋一套。同日，**公司出具了交款人为李*燕的收据一张。该收据的收款事由栏备注：“房号D4-1-1，替换原重庆富亿实业（集团）有限公司收据的三张收据”。上述购房预约协议原件和第三人出具的收据原件均由原告收执。2011年10月25日，被告李*燕与第三人**公司就上述购房预约协议所确定的房屋签订了正式的商品房买卖合同。原告李*琼要求被告李*燕履行协助更名的义务，被告一直不予理睬。原告认为被告拒不履行协议约定的义务，2011年11月1日向重庆市荣昌县法院提起诉讼，请求法院确认原、被告之间签订的房屋转让协议有效。2012年6月27日，荣昌县法院作出（2011）荣法民初字第02934号民事判决书，判决原、被告于2009年2月20日签订的预购房转让协议有效。被告对该判决不服，上诉于重庆市第五中级人民法院。2012年10月12日，重庆市第五中级人民法院判决确认了李*琼与李*燕签订的预购房转让协议有效，该判决已经发生法律效力。被告李*燕一直未按协议履行义务，并于2013年1月11日与**公司办理了接房手续，将房屋进行装修。另外，被告李*燕与**公司签订的正式的商品房买卖合同总价款为127840元，被告向**公司交纳了购房款92840元，加上向原**公司交纳的35000元，合计为127840元。

　　在本案的审理中，原告李*琼申请对荣昌县昌元街道昌州中段629

　　**地产土地资产评估有限公司对该房屋进行鉴定，鉴定结果表明为总价357800元，建筑面积单价为3160元，平方米。李*琼交纳了鉴定费3580元。

　　【审判】

　　重庆市荣昌县人民法院经审理认为，原、被告于2009年2月20日签订的预购房转让协议是双方真实意思表示，且经法律程序依法确认有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告以实际行为表明不履行合同义务，已构成根本违约，原告依法享有合同解除权，原告请求解除与被告之间的预购房转让协议符合法律规定，本院予以支持。根据合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”原、被告在合同签订后李*琼向李*燕支付了42000元，被告应当予以返还。原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，按照法律规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。根据该房屋现有市场价值357800元与合同实际履行原告应支出134840元（127840元+7000元）的差额，原告的房屋价差损失应当是357800-134840=222960元，以及鉴定费3580元，应由被告赔偿给原告。被告辩解原告购买该房屋仅支出42000元，与房屋价值不对等，因此诚信行为所致，原告没有主观过错，故被告应对自己的违约行为承担赔偿责任，对被告的辩解理由不予采纳。原告要求被告赔偿前一、二审案件诉讼费及律师费的请求，因该损失与本案没有直接法律关系，不予支持。荣昌县人民法院根据合同法第八条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条之规定，判决如下：一、解除原告李*琼与被告李*燕于2009年2月20日签订的预购房转让协议。二、由被告李*燕退还原告李*琼合同转让费42000元，赔偿原告李*琼房屋差价损失222960元，上述款项在本判决生效后10日内履行。三、驳回原告李*琼的其他诉讼请求。宣判后，原审被告李*燕不服一审判决，提起上诉。

　　重庆市第五中级人民法院经审理，判决驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　本案有两个争议焦点：预购商品房买卖协议是否具有法律效力？如果其具有法律效力，预购商品房买卖协议的再行转让效力如何？由于我国合同法和商品房销售管理办法等相关法律对此未作出明确规定，最高法院也未作出相关的司法解释，因而在司法实践中存在较大争议。

　　一、预购商品房买卖协议的法律效力

　　1、预购协议的性质。商品房预购协议是指商品房买卖双方在签订商品房预售合同或者商品房现房买卖合同，就是购房人与商品房开发商在签订正式商品房预售合同或者买卖合同之前所达成的有关出售与购买房屋的初步确认，双方约定在签订认购协议之后，开发商在一定期限内为购房人保留标的房屋，不得再行售予他人。对预购协议法律性质的认识存在担保说、合同说、意向说、附条件的民事法律行为说和预约说等。笔者赞成合同说。根据房地产管理法第四十四条规定，商品房预售应当具备四个条件：全部交付土地使用权出让金取得土地使用权；持有建设工程规划许可证；投入开发的资金达总额的百分之二十五以上，并已确定交付竣工日期；向政府管理部门办理登记，取得预售许可证。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，出卖人未取得预售许可证与买受人订立合同应当认定无效，但起诉前取得商品房预售许可证明的可以认定有效。该规定不能理解为商品房预售合同的效力司法审查仅限于商品房预售许可证的问题，因此城市房地产管理法规定的四个条件均为认定合同效力性规范，是法定条件；而预购协议是一份独立有效的合同，其目的在于将来订立预售商品房买卖合同。预购协议系平等主体间为设立预售商品房买卖双方权利义务而订立的协议，符合合同法第二条关于合同的定义，为独立合同。预购协议的成立、生效、变更并不以商品房预售合同为基础，只要是双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，预购协议应当认定为有效。

　　2、预购协议的法律效力。关于预购协议的法律效力存在三种观点：必须磋商说、必须缔约说、合同说。必须磋商说是指当事人之间一旦缔结预购协议，双方就负有在未来某个时候为达成买卖合同而进行磋商的义务。只要当事人为缔结买卖合同进行了磋商，即履行了预约义务，而最终商品房预售合同是否缔结成功则非其所问。必须缔约说则认为预购协议的效力就是缔结商品房预售合同，故当事人仅仅为缔结预售合同而进行磋商是不够的，还必须成功缔结本约，否则预购协议毫无意义。合同说是指只要预购协议符合商品房预售合同的条件，双方当事人意思表示真实，该预购协议就具有合同的性质和效力。笔者认同预购协议的效力就是缔结商品房预售合同，根据商品房销售管理办法第十六条规定商品房买卖合同应当明确的主要内容，原被告缔结的预购协议已包括买卖合同的主要内容，且房地产开发商已按约收受购房款，此预购协议应直接认定为买卖合同，双方可按认购书中的主要内容直接履行并要求对方为相应的履行义务。预购协议未尽事宜，完全可以通过合同漏洞填补的方法确定，开发商即负有为预购人保留预订的商品房的义务。

　　二、预购商品房买卖协议的再行转让效力认定

　　我国城市房地产管理法第四十六条规定，商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。到目前为止，国务院未对预售商品房再行转让的问题作出规定。而在现实生活中，不少商品房预购人将预售商品房再行转让，由此引发纠纷而导致诉讼。如何认定转让合同的效力便成为解决这类纠纷的关键。

　　对此问题，学界主要存在两种观点：

　　（1）合同无效。持本观点的主要法律依据是，根据物权法理论，不动产的所有权转移以登记生效为要件，此时的预购人并未完整地取得预购房屋的完全所有权，所有权仍为开发商所有。对预购人的转让行为，如果预购人最终没有取得房屋所有权，应当认定为无效。城市房地产管理法第三十八条规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。预售商品房显然属于未依法登记领取权属证书的房地产。

　　（2）合同有效。主要依据是，目前我国的法律没有对商品房预购人再行转让进行禁止性规定，按照法无禁止即可为的理论，应当认定预购人和第三人签订的转让合同有效。尽管我国《城市房地产管理法》规定未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，但是规定房地产开发企业对未竣工但符合法定条件的在建商品房可以预售。也就是说，对于未依法登记取得权属证书的房地产的转让，我国城市房地产管理法并没有完全禁止。而且，我国城市房地产管理法授权国务院对预售商品房的再行转让问题另行作出规定，蕴含了立法机关对这一行为的认可与支持。北京市高级法院发布的《审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第4条就规定，对以将来可能取得所有权的财产为标的物的买卖合同，法院不得以出卖人未取得所有权为由认定合同无效。出卖人在合同履行期限届满时仍未取得标的物所有权致使标的物不能交付的，应承担违约责任。