关于渎职罪的一般规定和特别规定的适用有哪些条件

　　一、一般规定：

　　《刑法》分则第九章渎职罪中有24个条文，从第397条到第419条（不是计算错误，而是其中包含一个第408条之一），规定了37种罪名。其中第397条规定了渎职罪的两个一般罪名滥用职权罪和玩忽职守罪，第398条至第419条规定了滥用职权罪和玩忽职守罪的35个特别罪名。区分滥用职权和玩忽职守的标准是看国家工作人员的行为属于滥作为还是不作为，因滥作为而构成犯罪的为滥用职权罪，因不作为而构成犯罪的为玩忽职守罪。以此划分，属于滥用职权罪的有24个，属于玩忽职守罪的有9个。

　　关于一般的滥用职权罪和玩忽职守罪与特别的滥用职权罪和玩忽职守罪的关系。《刑法》第397条第一款规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定”；第二款规定：“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定”。依照第一款的规定，刑法对滥用职权犯罪和玩忽职守犯罪，有特别规定的适用特别规定，没有特别规定的适用滥用职权罪和玩忽职守罪的规定；依照第二款的规定，一般的滥用职权罪和玩忽职守罪与特别的滥用职权罪和玩忽职守罪，具有徇私舞弊情节的加重处罚，刑法有特别规定的适用特别规定。

　　二、特别规定：

　　刑法第397条所规定的四个犯罪构成要件，主体要件为国家机关工作人员，主观要件为故意或者过失，客体要件为国家机关的正常管理活动，客观要件为因主体的滥用职权或者玩忽职守，导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，囊括了刑法第398条至第419条所有的犯罪构成要件，彼此之间属于包含型的法条竞合，应当适用特别条款优于一般条款的原则。

　　刑法第397条对一般的滥用职权罪和玩忽职守罪根据犯罪情节的轻重规定了两个量刑幅度，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。而第398条至第419条对特别的滥用职权罪和玩忽职守罪，有些规定了一个量刑幅度，有些规定了两个量刑幅度，有些规定了三个量刑幅度。

　　规定一个量刑幅度的有滥用管理公司、证券职权罪，违法发放林木采伐许可证罪，环境监管失职罪，传染病防治失职罪，商检失职罪，动植物检疫失职罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪，失职造成珍贵文物损毁、流失罪，共10个罪名，其幅度为三年以下有期徒刑或者拘役以及五年以下有期徒刑或者拘役两种。

　　规定两个量刑幅度的有故意泄露国家秘密罪，过失泄露国家秘密罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪，枉法仲裁罪，失职致使在押人员脱逃罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，违法提供出口退税证罪，国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，食品监管渎职罪，非法批准征用、占用土地罪，非法低价出让国有土地使用权罪，放纵走私罪，商检徇私舞弊罪，动植物检疫徇私舞弊罪，办理偷越国（边）境人员出入境证件罪，放行偷越国（边）境人员罪，阻碍解救被拐卖、绑架妇女儿童罪，帮助犯罪分子逃避处罚罪，共23个罪名。其幅度有三年以下有期徒刑或者拘役和三年以上七年以下有期徒刑、三年以下有期徒刑或者拘役和三年以上十年以下有期徒刑、五年以下有期徒刑或者拘役和五年以上十年以下有期徒刑、五年以下有期徒刑或者拘役和五年以上有期徒刑、两年以上七年以下有期徒刑和两年以下有期徒刑或者拘役，共五种。

　　规定有三个量刑幅度的有徇私枉法罪和私放在押人员罪两个罪名，其幅度为五年以下有期徒刑或者拘役、五年以上十年以下有期徒刑和十年以上有期徒刑。

　　相比较而言，规定有一个量刑幅度的滥用职权罪和玩忽职守罪，其最高量刑标准是三年或者五年，要低于一般的滥用职权罪和玩忽职守罪的最高量刑标准七年，根据罪刑相适应的原则，相同的犯罪情节适用特别规定要比适用一般规定处罚轻，在适用特别规定不构成犯罪的情形下，适用一般规定就可能构成犯罪。规定有两个量刑幅度的滥用职权罪和玩忽职守罪，其幅度与一般的滥用职权罪和玩忽职守罪相同的，起刑标准和量刑标准也应当是一致的，其他有两个幅度的以及有三个量刑幅度的滥用职权罪和玩忽职守罪，其最高量刑标准均高于一般的滥用职权罪和玩忽职守罪，相同的犯罪情节适用特别规定要比适用一般规定处罚要重，在适用一般规定有可能不构成犯罪或者量刑较低的情形下，适用特别规定就有可能构成犯罪或者量刑较高。

　　刑法第397条第2款规定了因徇私舞弊构成滥用职权犯罪或者玩忽职守犯罪的加重处罚，有特别规定的按照特别规定。在刑法第398条至第419条所规定的特别滥用职权罪和玩忽职守罪中，以徇私舞弊作为其犯罪构成要素的有14个，为徇私枉法罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，滥用管理公司、证券职权罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，违法提供出口退税证罪，非法批准征用、占用土地罪，非法低价出让国有土地使用权罪，放纵走私罪，商检徇私舞弊罪，动植物检疫徇私舞弊罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪。其量刑幅度有一个、两个或三个的，一个量刑幅度的有三年以下有期徒刑或者拘役和五年以下有期徒刑或者拘役两种，两个量刑幅度的有三年以下有期徒刑或者拘役和三年以上七年以下有期徒刑、五年以下有期徒刑或者拘役和五年以上十年以下有期徒刑、五年以下有期徒刑或者拘役和五年以上有期徒刑三种，三个量刑幅度的有五年以下有期徒刑或者拘役、五年以上十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑一种。

　　道理与不需要以徇私舞弊为构成要素的犯罪一样，如果依照解释一的规定进行定罪量刑，将会导致不应判处有罪的判决有罪，以及重罪轻判、轻罪重判的后果。