融资融券纠纷判决书

　　上诉人（原审被告）：新-余XX投资咨询有限公司。住所地：新-余市渝水区XX大道胜利路口。

　　法定代表人：邬X旗，该公司总经理。

　　委托代理人：敖X飞，江西XX律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）：徐X斌。

　　委托代理人：陈X雄。

　　审理经过

　　上诉人新-余XX投资咨询有限公司因融资融券交易纠纷一案，不服江西省新-余市渝水区人民法院（2014）渝民初字第01387号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新-余XX投资咨询有限公司（下称XX公司）的委托代理人敖X飞，被上诉人徐X斌及其委托代理人陈X雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　一审法院查明

　　原审法院查明，2014年4月10日以徐X斌为乙方，XX公司为甲方，双方签订第一份《委托协议书》，该协议约定：甲方拥有资金，愿意与乙方合作进行证券投资并希望获得稳定收益；乙方拥有证券投资的经验和技能，愿意与甲方合作，并承担证券投资风险和分享投资收益。甲、乙双方共同协商一致，甲方出资人民币360000元，委托乙方在中国证券市场进行A股股票交易，同时乙方出资自有闲置资金人民币45000元，与甲方出资额进行共同实盘交易。乙方同意，将其出资的自有闲置资金人民币45000元，共同注入甲方指定的银行帐户，由甲方开立银行帐户转入证券资金帐号。乙方存入甲方指定资金帐户，以银行存款收据为依据。协议期限为壹个月，自2014年4月10日至2014年5月9日止（含节假日）。乙方须按约每月利息日前支付给甲方管理费人民币7920元。如乙方未能按约定支付管理费，甲方有权卖出证券帐户号内的全部股票并转出资金。资金的转出金额以甲方的初始投资金额与乙方按约定应付甲方的管理费之和为限；甲方将证券帐户中剩余的资金提出后交还乙方。同时，乙方停止对证券帐户的操作，协议终止。甲方应当向乙方提供甲方指定股票资金帐号及密码，由乙方实际操作该帐号上的股票买卖交易。在交易过程中，乙方不得以任何理由修改交易密码，除非事先取得甲方的书面同意，否则构成违约，应赔偿由此给甲方造成的全部损失。为了减少甲方的投资风险，乙方同意，当乙方出资资金剩余50%时，即股票交易帐号上股票市值及动态资金总额低于人民币38.25万元时，乙方接到甲方电话通知后应在次交易日前完成追加资金，以保证股票市值及股票帐号上的资金总额超过人民币38.25万元。如果乙方未在次交易日前完成追加资金，甲方依约有权更改交易密码、停止交易。如果因乙方未在次交易日前完成追加资金，导致乙方出资的闲置资金低于40%时，即股票交易帐号上股票市值及动态出资闲置资金低于40%时，乙方应停止操作并平清所有持仓，否则甲方无需在乙方的同意下便可更改交易密码、甲方有权在任何时候以任何方式进行股票交易，强制平仓，甲方的这种交易行为，无需事先取得乙方同意，甲方强制平仓后，有权锁定帐户，停止交易，并可以将证券账户上的资金转入银行帐户。甲方优先取回原始资本人民币36万元整，剩余资金归乙方所有。若出现上述甲方有权强制平仓的情况时，甲方在平仓后，若股票市值有上升时，造成的损失由乙方负责，甲方对此不承担任何风险及赔偿。甲方存入乙方帐户资金，以银行存款收据为依据。除此乙方不得以任何理由从帐户中提取资金，挪作他用，并保证资金帐户资金不低于人民币2.25万元。在合作期满后的两个交易日内，该资金帐号内的资金由甲方、乙方共同前去银行办理，甲方优先取回原始资金人民币36万元，剩余资金归乙方所有，该资金帐号内所有资金流向都必须由银行转帐完成。甲方保证出资资金按时到位，除本协议约定的情况下，中途不得回撤，否则赔偿由此给乙方造成的全部损失。在合作期间，除本协议约定情况之外，甲方未经乙方书面同意，不得自上述股票交易帐号及开立银行帐户上擅自提取、转帐属于甲乙双方共同合作的资金款项，否则，按照甲方提取、转帐的累计金额的2倍作为赔偿金，向乙方支付赔偿款等。2014年4月11日双方又签订第二份《委托协议书》，该份《委托协议书》与第一份《委托协议书》内容不同之处为：甲方出资160000元，乙方出资20000元；甲方提供在**证券营业部开立的证券专用帐户；合作期限自2014年4月11日至2014年5月10日；因出资金额的不同，根据双方约定对管理费和操作规则中对股票交易帐号上股票市值及动态资金总额作出了相应调整。其余内容与第一份合同一致。上述二份《委托协议书》签订后，徐X斌先后出资共计人民币75000元与XX公司合作进行证券投资，徐X斌资金转入了XX公司的指定帐户，并向XX公司支付管理费11400元。徐X斌利用XX公司提供的证券营业部开立的证券专用帐户，使用双方共同出资的资金进行了A股股票交易。至合作期限届满，因徐X斌买卖股票亏损，XX公司只向徐X斌返还了9634元投资款，其余亏损均由徐X斌承担，亏损共计人民币65366元。徐X斌为此向法院提起诉讼，要求依法确认徐X斌与XX公司签订的《委托协议书》为无效合同；XX公司返还徐X斌支付的管理费计人民币11400元；XX公司赔偿徐X斌经济损失人民币65366元等。

　　另查明，XX公司为有限责任公司（自己人投资或控股），注册资本10万元，股东魏-巍、邬X旗，各占出资比例50%；成立日期2014年6月26日，经营范围：投资咨询（金融、证券除外）服务等。

　　一审法院认为

　　原审法院认为，本案属融资融券交易纠纷。本案争议焦点为，双方签订的二份《委托协议书》是否合法有效。双方借共同合作投资股票之名行变相融资融券之实，徐X斌、XX公司之间为融资融券之法律关系。我国现有法律对借贷资金用于证券投资有严格的限制，《融资融券管理办法》第三条明确规定“证券公司开展融资融券业务，必须经中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）批准。未经证监会批准，任何证券公司不得向客户融资、融券，也不得为客户与客户、客户与他人之间的融资融券活动提供任何便利和服务。”除证监会批准从事融资融券业务的证券公司可以向投资者出借资金用于证券投资外，其他任何企业均无资格向投资者出借资金用于证券投资。本案中，XX公司作为一家投资咨询有限公司在其经营范围内并未取得金融、证券服务的特许经营，其出借资金供投资者从事证券投资的行为，超越了其经营范围，也扰乱了我国证券市场的正常经营秩序以及监管秩序。XX公司将公司管理人员魏-巍的专用证券资金帐户提供给徐X斌使用，还违反了证监会制订的《证券登记结算管理办法》第二十二条关于“投资者不得将本人的证券帐户提供给他人使用”的规定。因此，XX公司的经营行为超出其经营业务范围，进入到了其他类型金融机构须特别批准方能从事的金融服务领域，违反了法律的强制性规定。徐X斌、XX公司所签订的二份《委托协议书》应认定为无效合同，对徐X斌主张本案诉争合同为无效合同的诉请，予以支持。对XX公司以本案诉争合同是双方当事人真实意思表示未违反法律禁止性规定为由，主张合同有效的辩论意见，与法律规定不符，不予采信。同时，根据合同法的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，对徐X斌主张XX公司应返还已支付的管理费11400元的诉请，予以支持。对徐X斌要求XX公司赔偿损失65366元的诉请，因本案诉争的损失，是由双方签订的无效合同引发产生的，故本案应根据双方的过错程度，确定各自承担的责任。徐X斌作为具有投资经验的投资者，理应知道XX公司无权从事融资融券业务，但仍与XX公司签订合同，并单独操作了帐户内资金，徐X斌对损失存在过错。XX公司明知其经营范围限制，不得从事融资融券业务，仍然与徐X斌签订合同，将资金借贷给徐X斌投资股票，XX公司应对市场风险与证券投资者的投资能力有基本判断，理应注意徐X斌投资股票可能造成的损失，诉争证券帐户在XX公司可控之下，其可以及时了解投资损失情况，并及时采取合理措施，避免损害的发生与进一步扩大，故XX公司对损失的发生同样存在过错。徐X斌、XX公司应为同等过错，因此对徐X斌要求赔偿损失的诉请，XX公司应承担损失32683元，其他诉请不予支持。对XX公司以本案诉争损失均是因徐X斌自己的交易行为导致亏损为由，其不应承担损失的辩称意见与事实不符，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认徐X斌与XX公司于2014年4月10日、2014年4月11日签订的《委托协议书》（共二份）为无效合同；二、XX公司应于判决生效之日起十日内返还徐X斌支付的管理费11400元，赔偿投资股票损失32683元，合计人民币44083元；三、驳回徐X斌其他诉讼请求。案件受理费1720元，由徐X斌承担818元，XX公司承担902元。

　　上诉人诉称

　　宣判后，XX公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法驳回徐X斌在原审中的诉讼请求；一、二审诉讼费用由徐X斌承担。其主要上诉理由是：XX公司与徐X斌于2014年4月10日和4月11日签订了二份委托协议书，协议书约定XX公司与徐X斌双方合作进行投资，双方约定了合作事项、合作期限、操作规程及管理费的支付方式等等。协议签订后，XX公司履行了相应的协议书所确定的义务。XX公司与徐X斌所签订的委托协议书是双方真实意思表示，也没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，原审法院适用证监会制定的《融资融券管理办法》第三条的规定认定合同无效是错误的。

　　被上诉人辩称

　　徐X斌未向本院提交书面答辩状，但在庭审中辩称，委托协议书违法无效，违反了中华人民共和国证券法和合同法。XX公司没有融资融券的资质，融资融券超过了XX公司的经营范围。

　　XX公司、徐X斌均未向本院提交新的证据材料。

　　本院查明

　　本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。

　　本院认为

　　本院认为，本案属于融资融券交易纠纷。从双方于2014年4月10日、4月11日签订的2份委托协议书关于出资比例、交易方式、操作规程、管理费的支付等内容看，其实质是证券业务中的融资融券业务。根据我国证券法及证监会颁布的融资融券管理办法的规定，设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准，未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务；投资咨询机构从事证券服务业务，必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准；具有证券经营和服务业务资质的机构，未经国务院证券监督管理机构审查和批准，不得从事融资融券业务。XX公司作为一家从事除金融、证券外的投资咨询机构，既没有证券业务资质，更没有证监会对经营融资融券的审查批准，其与徐X斌签订两份融资融券协议，开展股票交易活动，违反了我国证券法的强制性规定和中国证券会关于证券公司融资融券业务试点管理办法的规定，该两份协议书属于无效协议，不受法律保护。XX公司提出没有违法国家法律、行政法规的强制性规定的上诉理由，于法不符，其上诉请求不予支持。同时，XX公司应立即停止此类违法经营活动，做到依法合规经营。原审法院没有适用证券法的规定，而仅适用国务院部门规章，虽有不妥，但认定协议无效和处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《中华人民共和国证券法》第一百二十二条、第一百六十九条之规定，判决如下：

　　二审裁判结果

　　驳回上诉，维持原判。

　　上诉案件受理费903元，由上诉人新-余XX投资咨询有限公司承担。

　　本判决为终审判决。

　　审判人员

　　审判长毛XX

　　审判员涂XX

　　代理审判员朱X

　　裁判日期

　　二〇一五年一月二十六日

　　书记员

　　书记员邹XX