合同义务的基础及其变革

　　一、基础：合同义务理论的发展和变革以“个人与社会”、“自由与秩序”既矛盾又统一的关系之间的张力为基石，在不同时期有不同的倾向。

　　（一）自由主义的合同义务理论和国家干预下的合同义务理论

　　在自由主义的合同义务理论中“，合同义务是直接根据当事人的意志而产生的，它们不依赖于法律而独立存在”。这种理论建立在个人主义基础上，它倾向于任何合同都以当事人的合意为基础并根据单一的“自愿承担性义务”的抽象模式进行考虑，主张合同义务来自于独立自主的个人行为，而非国家的强加[5]。如前所述，法国学者**波尼埃也指出，一切债权债务关系只有依当事人的意志而成立，才具有合理性，否则便是法律上的“专横暴虐”。

　　随着社会伦理和社会义务方面观念的转变，社会的价值观从个人本位转向社会本位，契约自由的原则受到极大冲击。人们意识到，契约自由所给予人们的只是机会的平等，其不受限制的发展却可能会导致结果的不平等、贫富的急剧分化和社会的动荡。因而法学家们认为合同义务来源于个人意志不科学，而提倡国家干预的合同义务理论。法国学者从人的生理心理学角度分析“人”，认为人不是总按照理性决定的人，也不由恒常的意志来指导，而只是由他的兴趣和感觉支配的“动物”。他受制于“偏好”和“激情”，因而得出意思（will）不是合同义务产生的决定性力量，而是来自人们必须遵守的社会理念——法律规则。

　　法学家Andrew·j·Morris阐述了“革新主义”（progressive）的合同义务理论。革新主义理论排斥合同的允诺性概念。把允诺的作用从以前被奉为合同核心降到被认为只是起一定的证据作用，该理论认为合同义务是补救因信赖而造成的损失，结果把合同法归类为侵权行为法的一个分支，致使一些学者，如吉*莫慨叹“契约的死亡”。

　　实际上，为了消除不公平合同义务，国家干预趋势变得越来越明显，法定义务越来越多。合同自由的范围受到极大的限制，因而合同义务的来源即基础发生了一些转变。私人约定的义务减少，法律直接规定的义务增多。

　　合同义务从单纯由当事人确定变为可以由法律预先设定。这种变化是否真的如一些人所称合同与侵权行为的界限变得模糊，合同法为侵权行为法的一个分支呢？答案是否定的。法定义务的增多并不能改变合同义务本身的性质，合同与侵权行为仍有着本质的区别。合同从根本上说是当事人之间的自由合意行为产生的，因而合同义务首先是基于当事人的合意。而侵权行为之债务只能由法律规定。合同自由仍然是一个最基本的出发点，只是在可能导致结果的不公正时才有必要采取一些办法——尤其是通过其他原则的补充来对其加以限制，如根据诚实信用义务的要求来确定当事人一方是否应承担缔约过失责任，以及通过关注社会公益的立法来对合同条款的内容加以限制，从而避免一方的权利遭到剥夺。

　　二、大陆法系中合同义务的沿革

　　1、自由主义下的合同义务理论——意思自治。在19世纪的法国注释学派看来《法国民法典》奠定了自由主义的近代契约法的基础。其创立的意思自治原则成为法国合同法最重要的基本原则，成为自由资本主义时期法国民法制度赖以建立的最重要的一块基石。

　　法国学者**波尼埃对意思自治的概念和本质作了充分阐述。他指出，意思自治是一种法哲学的理论，即人的意思可以依其自身的法则去创设自己的合同权利、合同义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生根据。即在合同的范围内，一切债权债务关系只有依当事人的意志而成立时，才具有合理性，否则，便是法律上的“专横暴虐”。而根据法国学者GeorgesRouhette的观点，合同义务来自当事人的意思自治，当事人自愿订立和允诺遵守，他们自由地决定各自的权利义务。换句话说，自由是合同的基础；义务不能够产生，除非是当事人自由的同意——法律不应干涉人们订立或不订立合同的自由权利，立法者无权代替合同当事人规定合同权利义务。法院在合同产生疑问时，只能对“意思”（will）起解释作用。只有“公共政策”（publicpolicy）才能成为“意思自治”之外部限制。

　　自由经济的基本观念是允许人们依照自己的意愿交换相互的财产或服务，即允许人们依照自己的意愿订立合同。据此，强制施加于人的义务可能是不公正的，但在自愿接受义务的情况下，不公正则被假定不会存在。即“契约即公正”，只要遵循公平的程序，必然得出结果公平的结论。

　　不仅自由主义契约论在法国扎下根，而且在德国等各大陆法系国家，自由主义精神继续得到发扬。

　　2、意思自治的衰落。由于意思自治原则的运用随着时代的发展同社会实际生活开始产生不和谐的音符，因而受到越来越猛烈的抨击。如上文所述由于强制合同的大量出现，保护消费者利益立法运动的蓬勃兴起等，使得合同义务中的自愿性和私人性受到强烈冲击，法定义务急剧增加。维护公共秩序与善良风俗的要求使契约自由的界限不断缩小。这种变化正是契约自由与社会公正发生冲突的结果。这就要求在两者之间找到一个正确的基点使其协调。