商业秘密保护

　　商业秘密从古至今一直就是商家在激励的市场竞争中保持不败的“秘密武器”。如今，情报已经被国际公认为是企业继资金、技术、人才之后的第四大生产要素。国外企业在抢占中国市场的商战中采用了大量先进的情报手段和成熟战略。对于保密意识相对淡薄的大多数中国企业来说，则意味着严重的危机。保护商业秘密也就成为每个企业必须做的事情。

　　当前，企业最头痛的问题便是：如何才能保护好自己的商业秘密？

　　虽然国内企业和科研机构设有保密部门，但是这些从事保密工作的人员有90%以上没有系统地学习过保密管理方法，没有掌握保密防护技术，无法有效开展保密工作，这些企业的保密部门也就形同虚设，商业秘密乃至国家机密的安全得不到保障。

　　根据相关部门统计，目前国内有1500多家上市公司，169家央企，524家外企，平均每个企业需要2名以上专职的保密工作人员。据统计，我国企业至少需要5万保密人才持证上岗，而真正在岗的保密工作人员还不到万人，能达到上岗标准的不到30%。

　　我国第一部商业秘密保护规定出台

　　国务院国资委30日宣布，经历半年多起草的《中央企业商业秘密保护暂行规定》已出台，这是我国第一部关于商业秘密保护的部门规章。业内人士认为，这一规定的出台对于确保企业核心经营信息和技术信息安全，尤其是有效防范“商业间谍”具有重要意义。

　　就在该规定发布前一天，力-拓胡士泰案也进行了宣判。该案背后凸显的中国商业机密泄密问题引发业内外广泛深思。近年来中国铁矿石谈判频频遭遇挫折，商业泄密是其中重要的原因。

　　我国商业秘密的立法工作严重滞后，以美国为例，其在保护商业机密方面有内外严格完善的法律保护网。例如，美国为了有效保护商业秘密，在1996年通过了《经济间谍法》。该法律涵盖的范围极其广泛，各种财务、商业、科学、技术、信息、计划、汇编、公司设计、操作步骤、程序等都可以构成商业秘密，并且不论是有形或无形。触犯者可处以15年以下有期徒刑，处50万美元以下的罚款。法人团体违法则可处1000万美元以下罚金。

　　专家表示，为了应对当前日益严峻的商业机密泄密问题，一是要加快全民的经济安全和商业保密意识教育。二是加强机制建设，要有相应的机构、相关部门来维护商业机密。三是要尽快完善相关法律，堵塞漏洞。“中国需要一部国家经济安全法。”

　　■专家观点

　　中国商业机密安全面临挑战

　　中国现代国际关系研究院经济安全研究中心主任*涌认为，类似铁矿石这种因商业机密被窃导致巨大损失的行业并非个案。其他资源行业同样存在谈判过程中底牌被人知道，被人勒索的情况。“只是因为铁矿石量大，钢材在国民经济中的作用又突出，所以被一下聚焦了。”

　　“从某个角度说，中国重大商业机密无密可保。”*涌在评析此次力-拓案凸显的商业机密保护问题时说。

　　北京外交学院战略与冲突管理研究中心教授苏-浩说，“我们对国家安全比较重视，但对商业安全重视明显不够。重大商业机密是国家安全的重要方面，特别是在铁矿石、石油等有关国家重要深度战略资源的谈判时，要高度关注国家利益安全。”

　　三软肋须加强

　　要打好商业机密保护的攻防战，必须要有好的武器，好的策略和好的防护。但在这些方面，当前国内还存在诸多缺陷和软肋。

　　一是防范意识差。“长期以来，我们的商业机密和商业安全意识不强。过去很多看家的技术，被外资以合资、考察的方式获取了。有的甚至是我们以所谓对外开放的姿态，敞开给人家的。”北京外交学院战略与冲突管理研究中心教授苏-浩说，“大量商业机密在推杯换盏之间就告诉了别人。”

　　二是法律法规滞后。当前尤其在全球化舞台上，夹杂着经济安全和信息安全，更呈现出复杂性。“保密法有很多领域是覆盖不上的。虽然他们给我们造成很大伤害，但我们缺乏相关法律来解决。”*涌说。

　　三是体制建设不完善。*涌认为，商业机密涉及的行业、领域众多。但目前国内没有统一的职能部门去监督、管理，肩负起防护商业机密的责任。这是导致商业机密泄密案不断发生的重要原因。

　　尽快制订经济安全法

　　多方因素显示，中国商业机密安全形势不容乐观。行贿与泄密，是两只从不分离的黑手。近年来频频暴露出的诸多跨国企业在华大肆行贿的背后，勾勒出商业机密被泄露的蛛丝马迹。

　　*涌认为，为了应对当前日益严峻的商业机密泄密问题，一是要加快全民的经济安全和商业保密意识教育。二是加强机制建设，要有相应的机构、相关部门来维护商业机密。三是要尽快完善相关法律，堵塞漏洞。“中国需要一部国家经济安全法。”*涌说。

　　我国对商业秘密保护的立法

　　尽管我国商业秘密立法起步较晚，但速度很快，至今已基本建立了商业秘密的法律保护制度，为企业保护商业秘密提供了法律保障。笔者以法律层次效力为基础来列举我国主要商业秘密的立法。

　　（一）宪法

　　《中华人民共和国宪法》（2004年修正）第20条的规定关于奖励科学研究成果和技术发明创造的规定。

　　（二）法律

　　1、《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第10条第1款列举了3种关于侵犯商业秘密禁止性规范；第2款是关于不正当竞争进行界定的解释性规范；第20条是关于侵害商业秘密等应承担损害赔偿责任的规定。

　　2、《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第42条、第43条关于缔约过失责任的规定；第60条第2款关于附随义务的规定；第92条关于后合同义务的规定；第十八章第二节关于技术转让合同中关于技术秘密转让的规定。

　　特别注意的是合同法第350条规定中包括的专利实施许可合同中如涉及未公开的技术秘密，被许可方负有保密义务的规定。

　　3、《中华人民共和国公司法》第24条、第80条关于有限责任公司、股份有限公司股东可以以非专利技术出资（包括商业秘密中的技术秘密）以及对非专利技术金额的限制规定；第61条第1款、第123条第2款关于有限责任公司、股份有限公司董事、经理竞业禁止的规定；第62条、第123条第2款关于董事、监事、经理不得泄露企业或公司商业秘密的禁止性规定；第215条关于董事、经理违反竞业禁止所应承担的民事责任及其他责任的规定。

　　4、《中华人民共和国中外合资经营企业法》第5条第1款关于合营企业各方可以以工业产权（包括商业秘密中的技术秘密）进行投资的规定。

　　5、《中华人民共和国中外合作经营企业法》第8条关于中外合同者可以提供工业产权以及非专利技术（包括商业秘密中的技术秘密）作为合作条件的规定。

　　6、《中华人民共和国民法通则》第118条关于侵害其他科技成果（包括商业秘密中的技术秘密）应承担的民事责任的规定。

　　7、《中华人民共和国律师法》第33条关于律师应当保守在执业活动中知悉的当事人的商业秘密的规定；第40条第6项泄露当事人的商业秘密应承担的行政责任。

　　8、《中华人民共和国进出口商品检验法》第10条第2款关于国家商检部门和商检机构的工作人员在履行进出口商品检验的职责中，对所知悉的商业秘密负有保密义务的规定；第37条关于国家商检部门、商检机构的工作人员违反本法规定，泄露所知悉的商业秘密应承担的行政责任和刑事责任的规定。

　　9、《中华人民共和国科学技术进步法》第51条第1款关于国家建立科学技术保密制度的规定；第60条关于非法窃取技术秘密的，依照有关法律的规定承担法律责任的规定。

　　10、《中华人民共和国促进科技成果转化法》第27条关于科技成果完成单位与其他单位合作进行科技成果转化时，应当签订保守商业秘密的协议以及中介机构在从事代理或者居间业务中知悉的商业秘密应负保密义务的规定；第28条关于企业内部的保密制度建立的规定。

　　11、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第120条第2款关于涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理的规定。

　　12、《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）第22条关于劳动合同中当事人可以约定保守企业商业秘密有关事项的规定；第102条关于违反劳动合同中的保密事项，给企业造成损失，应承担损害赔偿责任的规定。

　　13、《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第219条关于侵犯商业秘密罪以及应承担的刑事责任的规定。

　　（三）行政法规

　　1、《中华人民共和国技术进出口管理条例》第2条第2款关于技术秘密转让的规定。

　　2、《中华人民共和国中医药条例》第24条第3款关于属于国家科学技术秘密的中医药科研成果，确需转让、对外交流的，应当符合有关保守国家秘密的法律、行政法规和部门规章的规定；第35条对违反本条例规定，造成重大中医药资源流失和国家科学技术秘密泄露应承担的刑事责任和行政责任的规定。

　　3、《中华人民共和国外资企业法实施细则》第26条第1款关于外国投资者可以用工业产权（包括商业秘密中的技术秘密）作价出资的规定。

　　4、国务院《专利代理条例》第20条关于专利代理人在从事专利代理业务期间和脱离专利代理后一年内不得申请专利的规定。

　　（四）部门规章

　　1、国家经贸委《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》中关于正确理解商业秘密的定义，合理认定商业秘密的范围的规定。

　　2、国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对侵犯商业秘密行为作了具体的规定。

　　3、《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》对商业秘密的构成要件进行了规定。

　　4、原国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》对商业秘密和竞业禁止作了细致的规定。

　　5、劳动和社会保障部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第5条关于劳动者违反劳动合同中约定保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用的规定；第6条关于用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失，该用人单位应当承担连带赔偿责任。

　　6、《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》

　　第2条关于由于劳动者未履行保守商业秘密的内容，造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决作了明确的规定。

　　7、国家工商行政管理局《经纪人管理办法》第17条第4项、第18条第8项保守商业秘密以及关于兼职经纪人接受与所在单位有竞争关系的当事人委托，促成交易的同业禁止的规定。

　　（五）最高人民法院的会议纪要和司法解释

　　1、全国法院知识产权审判工作会议《关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》（以下简称纪要）关于对商业秘密司法保护的规定。

　　2、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款、第3款关于侵权发生时当事人诉讼主体的规定。

　　（六）国际条约

　　主要是1994年4月5日签署、1995年1月1日生效的《与贸易有关的知识产权协议》（简称trips协议）第7节关于“未披露的信息的保护”的规定。

　　反不正当竞争法第10条第3款规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这一规定，揭示了商业秘密的构成要件：

　　（1）非公开性，即作为商业秘密的信息不被社会公众普遍知悉或者容易获得。

　　（2）有用性，或称作实用性，即作为该种秘密的信息具有商业价值。

　　（3）秘密管理性，即权利人采取了合理的保密措施，包括订立保密协议、建立保密制度等。