误工费计算标准

　　误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

　　误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

　　受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

　　误工费计算标准问题新探

　　近年来，随着人身损害赔偿案件的激增，受害者误工费的赔偿问题也成为司法实践中的一个焦点问题，而由于法官对法律的理解和认识不一，导致对误工费计算标准的多样化。笔者对此问题进行了一些思考，以期与大家探讨。

　　有关误工费的法律规定

　　关于误工费的立法最早出现在我国民法通则第一百一十九条，但该条文未规定误工费的计算标准。直到《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）开始实施，误工费才有了一个相对明确具体的计算标准。依据该司法解释第二十条的规定，对误工费的计算标准是根据受害人的收入状况来决定的，即以受害人有无固定收入为界，分别采用两个计算标准：对有固定收入的按实际减少的收入计算；对无固定收入的以最近3年的平均收入为准计算，如不能举证证明其最近3年的平均收入的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。由此可见，对误工费的赔偿，我国采取的是全面赔偿的原则，其中对于有固定收入的受害人的误工费采取了差额赔偿原则，赔偿数额为客观计算；对于无固定收入的受害人的误工费，采取了定形化赔偿原则，赔偿数额为主观计算。

　　审判实践中的几种做法

　　误工费是受害人因遭受人身损害所造成的收入减少，是受害人应得利益的丧失。误工费的计算标准，是指以何种方式来计算受害人在误工时间内应得但未得的收入。如何确定误工费的计算标准是计算误工费的前提，也事关当事人双方的切身利益。但在审判实践中，关于误工费的计算标准却不统一。以受害人为农村居民为例，在审判实践中常见的就有3种计算标准：第一种，参照上年度农村居民人均纯收入计算；第二种，参照上年度农、林、牧、渔业职工平均工资计算；第三种，结合受害人实际所从事的工作，参照受诉法院所在地相同或相近行业的职工平均工资计算。如河南省2008年度全省道路交通事故损害赔偿参照标准，第一种算法日误工费为10.7元；第二种算法则更低（农、林、牧、渔业职工平均工资是各行业中职工平均工资中最低的一个行业）；第三种算法日误工费为26.49元。如此，同一个案件的受害人依不同的计算标准，结果将大相径庭。

　　计算标准不一的原因

　　司法实践中误工费计算标准不一的原因，笔者认为，既有法官方面的原因也有当事人方面的原因。具体来说主要存在以下几点：

　　1、有些法官对个别法律术语概念模糊。如个别法官以农村居民人均纯收入或城镇居民人均可支配收入来衡量农村居民或城镇居民的收入情况。

　　2、有些法官适用法律不当。在《人身损害赔偿解释》实施以后，再一律参照上年度农村居民人均纯收入或城镇居民可支配收入来计算农村居民或城镇居民的误工收入，就显得于法无据。

　　3、当事人举证不能或怠于举证。如在一些不很规范的雇佣法律关系中，双方既没有签订劳动合同，又未书面约定工资待遇的情况下，一旦受害人遭受人身损害，雇主不愿出具有关雇员收入情况的证据，致使受害人举证困难。还有一些受害人本身收入水平较低，干脆就怠于举证，钻“参照上年度相同或相近行业的职工平均工资”的法律空子以求获得较高的赔偿。在此情况下，法官无法确定其收入情况，只好采取“一揽子”措施，对于农村居民的误工费参照上年度农、林、牧、渔业职工平均工资。

　　4、个案的复杂性。随着社会经济的发展，人们收入多元化的现象日益普遍，如受害人有来自不同行业的多种收入，且每种行业的收入投入的时间、精力、物力都有可能不同，而每种行业的投入与产出又各不相同。

　　5、有关统计数据的正式公布不及时不全面。下级法院往往在下一年的5或6月份才得到上年度的参照数据，而且数据也不一定全面，造成参照标准与《人身损害赔偿解释》的适用不配套，给误工费的计算工作造成麻烦。

　　确定计算标准应注意的几个问题

　　1、正确区分有无“固定收入”。《人身损害赔偿解释》中区分受害人有固定收入和无固定收入，是为了根据实际情况来合理公平地确定误工费的计算标准。有固定收入是指在正常的情况下，受害人在误工时间范围内会得到收入；无固定收入是指受害人在正常情况下，在误工时间内的收入存在不确定性。如果受害人属于有固定收入，那么通过受害人的固定收入与在误工时间内的实际收入差，即可确定人身损害给受害人造成的收入减少；但如果受害人属于无固定收入，要想确定人身损害给受害人造成的收入减少，就只能采用一种拟制推定的做法，即按照一定的平均标准来计算，从而拟定在误工时间内受害人收入的减少。由此可见，无论是有固定收入，还是无固定收入，针对的都应当是误工时间内受害人预期获得的劳动报酬。所以判断受害人是属于有固定收入还是无固定收入，关键在于判断假如没有伤害出现的情况下，受害人在误工时间范围内是否应得到确定的收入。值得注意的是，在司法实践中，有些受害人的工资收入存在浮动性，如一些企事业单位常常采取的是绩效工资，职工每个月的工资并不完全相同，即有工资收入也不一定是有固定收入。

　　2、合理参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资。相同或相近行业的判断标准，原则上有两个：一是产业分类标准，比如一、二、三产业，这是判断的第一步；二是同一产业内的社会评价标准。这个标准掌握起来具有很强的主观色彩，但在比照时应建立在较高的公众认同度之上。法官的判断不能与一般评价出现明显的与众不同。笔者认为，在做该判断时应考虑以下因素：（1）受害人从事的职业及工作岗位。不同的职业收入自然不同，不同的工作岗位其收入也不尽相同，如上文所述的第二种“参照上年度农、林、牧、渔业职工平均工资计算”的标准，就是混淆了各行业的界限，对双方当事人来说都有失公平。（2）在受害人从事多种行业时，要考虑其收入的减少与伤害的因果关系以及其各种收入投入的时间、精力和物力等因素。比如某受害人平时在上班之余还兼职从事出租车营运，其工资方面的收入容易确定，但对其从事出租车营运的收入，如其不能有效举证其近3年的平均收入时，对其出租车营运损失也不能简单地参照上年度相同或相近行业的职工平均工资来计算，毕竟兼职出租车营运收入与专职出租车营运收入不同，可以结合案件实际情况，适当酌定一个标准。（3）在受害人有多种收入的情况下，要综合考虑受害人一定时期（应在一年以上）的收入情况，选择一种最能反映受害人收入情况的行业标准，或者就高采用一种。如某农民工是该农民工所在村有名的泥瓦匠，其从事建筑活动的收入是其家庭收入的主要来源，其遭遇交通事故受伤，笔者认为，应参照建筑业的职工平均工资，选择这个标准能够更贴近受害人的收入情况，能更好地保护受害者，这也是误工费赔偿的应有之意。（4）受害人为获取正常工作机会所必须持续支出的固定费用，也是其收入的一部分，也应在计算误工费时予以考虑。如出租车司机上交的承包费，律师向其所在的执业部门缴纳的费用等。对于这些费用，可以参照他们所签订的合同或行业惯例来计算误工费，而不能忽略掉。

　　3、法官督促引导受害人举证证明其误工损失。按照谁主张谁举证的原则，受害人应承担其误工费的举证责任。对于有固定收入者，受害人一方面应举证证明其有固定收入，并且对一些高收入者还应提供完税证明或劳动合同予以佐证；另一方面，还要举证证明收入的减少情况，如受害人仅提供了应得收入的证明，则法官应对其释明，要求其提供实得收入的证明，否则应认定为其实得收入与应得收入相同，不存在误工损失。对于无固定收入者，应要求其举证证明其应参照相同行业或相近行业上年度平均工资作为其误工费的计算标准。

　　4、一些无收入的受害人的误工费的计算标准。无收入的受害人是指受害人生活来源主要或全部依靠他人供给，或偶然有少量收入，但不足以维持受害人正常生活的。误工费的赔偿应当以有劳动能力的人为限。如受害人为无劳动能力人，则无权请求误工费的赔偿。有劳动能力但无收入的人主要是家庭主妇、无业人员两类。对家庭主妇而言，其虽无收入，但其所承揽的家务对其他家庭成员的正常收入而言，无疑具有支持和保障作用，如果仅以其无“收入”而对其不予赔偿就显失公平；对于无业人员而言，虽然其暂时无收入，但仍有机会就业并获得收入，因侵权人侵权行为所导致的损害结果，使这种利益获得的可能性在一定时期内将无法实现，所以对其赔偿符合利益丧失说的观点，对于这类人员暂可按其户籍性质分别参照上年度农村居民人均纯收入或城镇居民可支配收入的标准来计算其误工费。

　　另外，建议：1、各省高院于每年的2月底以前公布上年度的城乡居民收支和在岗职工工资收入情况及各行业的职工平均工资，为确定误工费计算标准提供准确权威的依据。2、各法院内部以一定的形式，尽可能地统一误工费的计算标准，避免出现在同一法院有不同标准的现象.

　　作者单位：河南省新安县人民法院