担保之债参与分配时债权基数的要点有哪些

　　一般担保之债和连带担保之债在执行顺序上存在明显区别。一般保证情形下保证人具有先诉抗辩权，其债务履行具有补充性，只有在对债务人财产强制执行完毕依然不能满足债权时，保证责任才开始产生。否则，保证责任为尚未产生，属于期待权范畴。因此，在一般担保情形，即使保证人预先履行了将来的保证责任，在针对主债务人财产的参与分配程序中确定债权人的债权基数时，也应视同保证人尚未预先履行而不将预先履行部分予以扣除。但在连带保证情形，因保证人与债务人在执行顺位上没有先后之分，对保证人已履行的部分则当然予以扣除。

　　一、就案论案：一般担保情形下的债权基数确定

　　1、法规基础分析

　　由于我国没有非法人（自然人和其他组织）破产制度，在非法人的财产不能清偿所有债权——“资不抵债”时，为平等保护各债权人利益，基于债权的平等性，设计了较具本土特色的参与分配制度。也就是执行程序中的一般原则为先主张者先受偿，俗称先来先得执行规则，参与分配只是在债务人财产不能清偿全部债务时的补充制度。参与分配制度的规范目的，在于保障被执行人不具备破产资格情形下债权的平等受偿。参与分配制度是为了实现破产制度的功能，坚持平等受偿的原则。可见，参与分配制度的立法目的就在于平等保护债权、平等实现债权。

　　2、从一般保证的补充性看，不能“扣除”

　　在一般保证情形，保证人享有先诉抗辩权。担保法第17条第2款规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。即，一般保证人所处的地位优于债务人，其利益受法律保护的程度较债务人为佳。债务人是主债务人，一般保证人是从债务人，两者在债务履行顺位上有先后之别，先由主债务人履行其债务，且只有在对其财产强制执行而无效果时，才由保证人承担保证责任。否则，保证人可拒绝承担保证责任。这就是一般保证债务的补充性。

　　3、从尽快实现债权角度看，不能“等待”

　　迟来的正义非正义。快捷高效实现债权是执行的生命，也是债权人申请执行的目标。因此尽早发放执行款项、尽快实现债权才符合执行正义原则。

　　4、从保护债权人利益角度看，不能“折衷”

　　折衷观点认为，可立即发放房产A的拍卖价款，但应预先扣除房屋B的拍卖价款和保证人已经给付的50万元。首先，这种预先扣除的观点，违反了一般保证的补充性，正如上述，此处不赘。其次，预先扣除的做法，在实践中难以操作，因为目前尚无法确定房屋B拍卖成交金额具体为多少。

　　二、延伸析法：连带担保情形下的债权基数确定

　　在担保法上，保证可分为一般保证和连带保证。以上探讨了一般保证之债在参与分配程序中的债权基数确定问题。但是，在执行实践之中更为常见的则是，连带担保之债在参与分配程序中的债权基数确定问题。

　　在连带责任保证情形下，保证人并不享有先诉抗辩权，其地位比较债务人并不优越。担保法第18条第2款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。只要债务人不履行债务，保证人就得满足债权人提出的承担保证责任的请求，于此场合，连带保证人地位同于债务人，与债务人共同承担同一责任。这就是连带保证的连带性。[6]即，连带保证人和债务人均为债权人的债务履行人，保证人和债务人的全部财产均为责任财产，共同作为履行债务的总担保，且在履行顺位上没有先后之别。

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