借款行为能否认定行为人具有诈骗犯罪

　　【律师评析】

　　由此可见，在司法实践中，“拆东墙补西墙”、“借新债还旧债”的借款行为既有有罪案例，也有无罪案例，罪与非罪，关键是看具体案情，而不是一律以诈骗犯罪论处。

　　“拆东墙补西墙”、“借新债还旧债”的借款行为能否认定行为人构成诈骗犯罪，笔者认为需要具体问题具体分析。

　　首先，要看行为人是否采取欺骗行为（即是否虚构关键事实或隐瞒关键真相），是否符合“行为人实施了诈骗行为（虚构事实或隐瞒真相）——被害人由于诈骗行为而陷入错误认识——被害人基于错误认识而”自愿“交付财物”的诈骗犯罪构成。如果行为人没有实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，即便借款用于“拆东墙补西墙”、“借新债还旧债”或者改变借款用途，那也是行为人借款后的自主处分，是属于借款民事纠纷，不构成诈骗，可通过协商、调解、民事诉讼等途径解决。

　　其次，要看借款用途。如果行为人在借款时实施了欺骗行为（隐瞒暂时生产经营困难），借款后用于生产经营，没用于“拆东墙补西墙”、“借新债还旧债”，没用于挥霍、携款潜逃，更没用于违法犯罪活动的，行为人意图通过生产经营归还借款的，最终因客观原因导致经营亏损、无法归还的，因主观上不具备非法占有之目的，故不能以诈骗罪论处。

　　再次，要看有无可期待的还款资金来源。如果行为人在借钱时有可期待的还款能力和资金来源，且在因客观原因（贷款条件发生变化、客户违约、被人利用和欺骗等）导致无法归还后，行为人还想法设法地去筹集资金还款，这就充分证明了行为人有履约的诚意和行为，证明行为人在主观上没有诈骗他人钱财的故意，不具有非法占有之目的。自然也不构成诈骗罪。笔者现在正在办理的涉案六千多万的票据诈骗案也面临这方面的情况，笔者正全力为当事人做无罪辩护。

　　最后，由于构成诈骗是一个符合诈骗罪主、客观构成要件的综合审查的过程。因此，需综合考虑上述因素，不能以偏概全地对上述因素进行取舍来认定犯罪。

　　另外，控方的证据是否确实、充分也是重点审查的问题。

　　是否有充分证据指的是：

　　一、每一个被指控与定罪量刑有关的行为是否都有证据证明；

　　二、每一个证据是否符合刑事证据的证据资格、真实性、关联性、合法性、证明目的、证明力等方面的要件（如言辞证据内容是否符合经验法则和逻辑规则）并经当庭质证查证属实；

　　三、综合上述证据，能否达到排除合理怀疑的证明标准（尤其是案卷里存在对辩方有利的证据材料的时候，控方证据是很难达到这个证明标准的）。

　　如果控方证据达不到上述三个条件，辩护律师则可以提出控方证据不足、要求法院宣告无罪的辩护意见。