我国代位权诉讼的若干实务问题

　　【内容提要】代位权诉讼是我国代位权的行使方式。本文就实务中存在的一些问题，如债权人的债权是否须经生效法律文书确认才可作为提起代位权诉讼的依据、可否就已过诉讼时效的债权行使代位权、代位权诉讼与仲裁管辖及协议管辖、代位权诉讼提起后债务人可否另行向第三人诉讼、代位权诉讼中第三人可否提起反诉、代位权诉讼中的调解与和解等诸多问题作一探讨。

　　【关键词】代位权诉讼实务问题

　　《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第七十三条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”这是我国第一次以立法的形式确立代位权制度，并且将代位权的行使方式限定为诉讼方式。本文拟就我国代位权诉讼的若干实务问题作一探讨。

　　一、债权人对债务人的债权未经生效法律文书确认，可否作为提起代位权诉讼的依据

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释》）第十一条规定了“债权人对债务人的债权合法”等诸多代位权诉讼的起诉条件，那么“债权合法”是否是指债权已经生效法律文书所确认呢？笔者认为，这一问题牵涉到如何把握代位权诉讼的起诉条件问题。同其他普通民事案件一样，人民法院在决定受理代位权诉讼案件之前，必须对其是否符合起诉条件进行立案审查。但是，法院对起诉条件的审查仅仅是形式上的审查。只要原告（债权人）提供了得以提起代位权诉讼的初步形式证据，法院就应当认定符合代位权诉讼的起诉条件而予以立案受理。就“债权人对债务人的债权合法”要件的审查而言，只要原告（债权人）提供其对债务人享有合法债权的初步证据，如债权凭证、欠条、送货单等等，就可以认定债权人的起诉符合该要件，而并非要以债权经生效法律文书确认作为必要条件。至于债权人的债权实质上是否合法，则涉及到对证据的分析、判断等实体性问题，是案件进入开庭审判后才要解决的问题，立案审查阶段无需、也无法对此作深入的查证。

　　二、债权人可否就已过诉讼时效的债权行使代位权

　　债权人代位权的产生，以债权人对债务人存在合法的债权为前提。那么，对于债权人与债务人之间已过诉讼时效的债权，是否可以产生债权人代位权呢？笔者认为，债权虽然超过诉讼时效，但并不等于债权已由原来的合法债权转变为非法债权，而只是说该债权已由原来的完全债权转变为不完全债权。此时除了债务人自愿履行其债务外，该债权已经失去了法律强制力的保护，债权人也不得申请法院强制执行。基于此，债务人责任财产的增加或减少已同债权人无多大关系了。此情况下，如允许将已过诉讼时效的债权作为债权人代位权行使的基础，势必造成对债务人事务的不正当干涉。同时，由于我国代位权行使的方式是提起诉讼的方式，且按《合同法解释》第二十条的规定，我国债权人代位权适用“债权人直接受偿原则”，允许债权人就已过诉讼时效的债权行使代位权，客观上又会造成本不应受法律强制力保护的不完全债权却重新被赋予了法律的强制力。因而，已过诉讼时效的债权不能产生债权人代位权。

　　三、我国代位权诉讼与协议仲裁或法院管辖

　　1、债权人与第三人不能就代位权的行使协议仲裁或协议管辖。《合同法》明确了我国债权人代位权的行使只能通过诉讼的方式进行，这也就排除了通过仲裁行使代位权的问题。那么，债权人是否可以与第三人协商管辖法院？笔者认为，《合同法解释》第十四条明确了代位权诉讼“由被告住所地人民法院管辖”。此外，债权人与第三人之间并无直接的法律关系，更不存在所谓的合同上的法律关系，故不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二十五条规定的合同双方当事人书面协议选择管辖法院的条件。