认定贪污罪应注意的两个问题

　　随着我国经济体制改革的深入和社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，经济主体的多元化和所有权的进一步社会化，对贪污犯罪的主体、对象等问题在刑法理论界引起很多争议，司法实践中也是莫衷一是，影响了法制的统一。本文拟就上述问题作一探讨，期望对该问题的厘清能有所启发和帮助。

　　一、贪污犯罪的主体的范围

　　我国刑法第三百八十二条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。由此可以看出，贪污罪的主体是国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。

　　根据刑法第九十三条规定，国家工作人员具体可以归纳为四种情形：第一，国家机关中从事公务的人员；第二，国有单位中从事公务的人员；第三，国有单位委派到非国有单位从事公务的人员；第四，其他依照法律从事公务的人员。第一种是标准的国家工作人员，后三种是以国家工作人员论的准国家工作人员。这四种情形的人员都有一个共同的特征就是必须是“从事公务”的人员。国家机关中从事公务的人员，包括各级国家权利机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关中从事公务的人员。虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，如合同制民警，视为国家机关工作人员。

　　此外，在乡以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，是依法履行公职、纳入国家行政编制的人员，根据2005年4月27日通过的公务员法第二条的规定，属于公务员范畴，也应视为国家机关工作人员。国有单位中从事公务的人员成为国家工作人员有两个形式要件：一是单位的性质必须是国有，二是从事的是公务。同时符合这两点的，以国家工作人员论。至于说是否是国家干部，是在编正式职工还是合同聘用人员等，均在所不究。

　　如何认定单位的国有性质？国有资本控股、参股的股份公司是否属国有单位？根据《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》，“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员”。据此，笔-者认为，只有全资国有的才属于刑法上的国有单位，其他均属非国有单位。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员转入或者被改制后的新公司聘用任命的，除非是代表国有投资主体行使管理职权的，均不以国家工作人员论。同时，受委派的人必须是代表国有单位在非国有单位从事组织、领导、监督、管理等职责。

　　2003年11月13日最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下称《纪要》）指出，刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：①依法履行职责的各级人民代表大会代表；②依法履行审判职责的人民陪审员；③协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；④其他由法律授权从事公务的人员。全国人大常委会于2004年4月29日通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》也对此作出了立法解释，明确村民委员会等村基层组织人员在协助政府从事行政管理工作时，属“其他依照法律从事公务的人员”。