湖北省高级人民法院，中建某公司与武汉某公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书
〔2008〕鄂民一初字第2号
原告中建某公司，住所地北京市海淀区。
被告武汉某公司，住所地湖北省武汉市硚口区。
法定代表人林某某，武汉某公司董事长。
委托代理人刘某某，武汉某公司经理。
委托代理人刘某某，湖北某某律师事务所律师。
原告中建某公司因与被告武汉某公司建设工程施工合同纠纷一案，于2007年12月21日向本院提起诉讼。本院受理后依法组成合议庭，于2008年4月3日、2009年3月24日、2009年8月10日，三次公开开庭审理了本案。原告中建某公司的委托代理人刘某某、朱某某，被告武汉某公司的委托代理人刘某某、刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中建某公司向本院提起诉讼称，2006年4月10日，经过招投标程序，中建三局二公司与武汉某公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由中建某公司承建湖北省武汉市汉正街某工程（一期）。2006年4月10日，中建某公司按约进场施工。因现场情况复杂，土方不能全部开挖，加上设计变更频繁等原因，致使中建某公司不能按预计进度施工。2006年8月22日，双方就工期有关问题作了变更约定。2007年8月23日，双方及相关单位共同完成该工程的整体竣工验收，确认该工程质量合格。工程竣工后，中建某公司向武汉某公司报送了工程结算书，结算价为155209837.18元（人民币，下同）。施工期间，中建某公司持续向武汉某公司发出付款通知，但武汉某公司既不按要求付款，也不对结算书进行审核。武汉某公司实际付款仅为77340000元。请求判令：1、武汉某公司支付拖欠的工程款73213542.06元，至起诉之日止的利息669354.80元；2、中建某公司在上述第一项工程欠款范围内就本案所涉工程折价或拍卖的价款依法享有优先受偿的权利；3、本案诉讼费由武汉某公司负担。
为支持其诉讼请求，中建某公司在举证期限内向本院提交了以下证据：
1、2006年4月10日，中建某公司与武汉某公司签订的《协议书》，证明经过招投标程序，武汉某公司将湖北省武汉市汉正街某工程（一期）工程发包给中建某公司，双方在合同中对工程造价等进行了约定；
2、2006年8月22日的《会议纪要》，证明双方就有关工期问题进行了变更约定；
3、2007年8月23日的《会议纪要》、《会议签到表》及《单位工程质量竣工验收记录》，证明该工程于2007年8月23日经过了竣工验收，武汉某公司确认该工程质量合格；
4、2007年11月29日，中建某公司编制的湖北省武汉市汉正街某工程（一期）工程的《工程结算书》，证明该工程的结算价为155209837.18元；
5、2007年9月25日、2007年10月20日和2007年11月19日，中建某公司发给武汉某公司的《工作联系函》，证明中建某公司持续向武汉某公司催要工程款；
6、2007年9月20日的《结算资料》，证明中建某公司于2007年9月20日将全套工程结算资料提交武汉某公司，武汉某公司工作人员宋琼签收了上述资料。
7、《建设工程施工合同补充协议》，证明在招标之前的2006年2月15日，双方商定合同价款暂定为120000000元，静压管桩工程、深基坑支护工程、消防工程、室内二次装修、高低压变配电室、弱电工程及电梯、扶梯、空调主机、柴油发电机组等设备由武汉某公司指定专业队伍或厂家分包，中建某公司以书面形式予以确认，并与分包方补签分包合同，武汉某公司指定分包的，分包配合费按800000元包干计算。
8、第116#《武汉汉正街某（一期）工程签证单》，证明2006年11月20日，中建某公司收取的150000元是提前完成施工的奖励，不是工程款。
9、《建筑工程竣工验收报告》及《竣工验收整改回复》，证明2007年8月23日工程竣工验收合格。
10、工程造价鉴定必须的变更签证、工程联系单、图纸等资料。
2009年3月24日，中建某公司在举证期限届满后，向本院提交了两组证据，即《钢筋绑扎方案》和《施工组织设计》，拟证明该部分隐蔽工程的实际工程量。2009年8月10日，中建某公司在第三次庭审时，向本院提交了湖北省武汉市城建安全生产管理站的一份《情况说明》，拟证明其在施工过程中，外架防护采用了钢板网加密目网，钢板网防护亦应计入工程造价。
武汉某公司答辩称，2006年4月，武汉某公司开发建设的武汉汉正街某工程通过公开招标的方式确定中建某公司为中标人，中标价暂估为120000000元，工期260日历天。2006年4月，双方签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》。依据以上合同约定，工程承包范围内减去分包项目之后，中建某公司实际完成的工程总价款应为96283000元（未扣除甲供材料），而非155209837.18元。合同履行过程中，中建某公司资金紧张，为保证工程进度，武汉某公司累计向中建某公司支付工程款78560000元（未扣除甲供材料）。依据《建设工程价款结算暂行办法》第十六条第二款的规定及《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》的约定，武汉某公司已完合同约定的付款义务（付款比例为87.25%）。中建某公司请求大陆桥公司另支付工程款73213542.06元及相应利息与事实不符。2007年8月23日，工程开始进行验收，但中建某公司拒不履行验收的相关义务，经多次催促也不提供相关工程竣工资料并拒不办理结算手续。时至今日仍未提供竣工图纸及勘察、设计、施工、工程监理等单位签署的质量合格文件等完整的竣工资料，也不配合进行竣工结算，使结算工作无法进行。由于中建某公司拖延工期，工程质量存在瑕疵的行为，已造成武汉某公司的巨额损失并将继续造成财产损失，武汉某公司保留就前述一切损失进行追偿的权利。综上所述，武汉某公司已按照合同的约定履行各项义务，中建某公司的诉讼请求与事实不符。请求人民法院驳回中建某公司的诉讼请求，并判令中建某公司履行相关法定及合同义务。
为支持其答辩主张，武汉某公司在举证期限内向本院提交了以下证据：
第一组武汉某公司的主体资格方面证据
1、《营业执照》，拟证明武汉某公司的经营范围为房地产开发等，武汉某公司已经湖北省武汉市工商行政管理局核准注册。
2、《资质证书》，拟证明湖北省武汉市城市综合开发管理办公室批准武汉某公司从事房地产开发。
第二组关于建筑工程施工合同合法有效的证据
3、《中标通知书》，拟证明本案工程中标价120000000元，中标工期260日历天，中建某公司为中标人。
4、《建设工程施工合同》，拟证明中建某公司承包的范围、工程的工期、质量标准以及合同价款、合同价款调整方式等。
5、《建设工程施工合同补充协议》及附件，拟证明分包工程及款项支付；工程款支付；甲供材料；竣工结算。中建某公司投标中包含的基坑支护工程10977600元，静压管桩工程5644949元，消防工程6478392元等由他人完成，应从中标工程价款120000000元中扣除。
第三组武汉某公司已按照合同约定履行付款义务的证据
6、《给中建某公司付款情况表》，拟证明武汉某公司共计向中建某公司支付工程款现金78560000元，履行了工程进度款的付款义务。
7、《转账支票存根》共30份，拟证明已实际支付工程款现金78560000元。
8、《外装饰工程分包合同》，拟证明就本案工程中的外装饰工程，中建某公司与中国建筑装饰工程公司武汉分公司签订分包协议，其中约定工程款由中建某公司支付。
9、《委托书》，拟证明中国建筑装饰工程公司武汉分公司委托武汉某公司将装饰工程款1000000元直接支付给武汉东艺装饰工程有限公司。该款应计入已付的工程款。
10、《外墙涂料工程合同》，拟证明上海科胜幕墙有限公司就中建某公司分包的外墙涂料工程与武汉恒源天建建材有限公司签订施工协议。
11、《借款说明书》及《借据》，拟证明武汉恒源天建建材有限公司向大陆桥公司借支工程款70000元，该款应计入已付的工程款。
12、《甲供材料出库汇总表》，拟证明武汉某公司采买并提供中建某公司使用的材料共计55825683.02元，应计入已付的工程款。
13、《材料出库单》，拟证明已向中建某公司提供的材料、设备明细。
14、《工程联系单》及《中建二局用电统计表》，拟证明截止2007年4月，中建某公司施工用水51562立方米，施工用电800292千瓦时。
第四组因中建某公司的原因未达到工程结算的条件的证据
15、《关于工程预决算审批程序的意见》，拟证明预决算报审的条件之一为：竣工资料必须齐全、合格、规范，并经监理审查确认。
16、《验收会议纪要》，拟证明武汉某公司同意验收，但应由中建某公司对部分工程项目进行整改，部分工程质量存在瑕疵。
17、《竣工验收后质量整改》，拟证明只有在整改复检合格后才能办理验收手续，而中建某公司的验收手续未完成。
18、《监理工作联系函》，拟证明监理公司向中建某公司发函，要求中建某公司将资料尽早向档案馆提交资料，而中建某公司仍未完成竣工资料。
19、中建某公司提交的《结算资料》，拟证明中建某公司未依照合同约定提交竣工图纸等完整的结算资料。
20、《湖北省建设工程价款结算实施办法》，依照该办法第十五条的规定，报送结算资料应当包括竣工图纸等完整的结算资料。
第五组工程造价类证据
21、《关于工程款支付事宜的回函》，拟证明武汉某公司就结算及支付工程款事宜回函提出，按照合同约定提交符合武汉市城市档案馆要求的档案资料后并进行决算。武汉某公司催促中建某公司提交完整的竣工结算资料。
22、《关于资料移交、工程款支付等的回函》，拟证明中建某公司回函表示收到了《关于工程款支付事宜的回函》，但中建某公司仍未完成提交结算资料的合同义务。
23、《工程结算汇总表》，拟证明中建某公司施工工程造价为96283000元，包括投标书报价（扣除原告未做项目）90040400元，工程签证2742600元，工程变更暂估造价3500000元。
24、《施工招标投标文件》，拟证明中建某公司投标价120000000元，其中包括了分包的基坑支护工程10977600元，静压管桩工程5644949元，消防工程6478392元及中建某公司未做工程的造价6858719元。
25、《投标书中施工单位未做项目（土建部分）》，拟证明中建某公司投标书中的土建部分所涉及的防火卷帘门、楼梯栏杆、人防门、防火门、门窗等项目由其他施工单位完成，武汉某公司直接向分包单位结算工程款及设计变更取消了屋面保温工程，以上中建某公司未做工程造价为6858719元，应在投标报价汇总表土建部分的造价86155864元中予以扣除。
26、《工程结算书》，拟证明根据施工合同约定的工程取费标准及双方签字认可的签证单，本案工程签证造价为2742654元。
27、《建设工程价款结算暂行办法》，该办法第十六条规定，在承包人提供的资料不完整时，发包人有权依据已有资料审核工程款。
第六组分包工程造价类证据
28-—35分别为：《深基坑支护工程施工合同》2份、《协议书》2份、《消防工程承包合同》、《人防工程防护设备工程合同》、《防火门供需合同书》、《防火卷帘门供货及安装合同》、《窗制作安装合同》及《施工协议书》。拟证明双方当事人分别与武汉地质勘察基础工程有限公司及中冶集团武勘岩土基础工程公司签订基坑支护工程施工协议，约定基坑支护工程等由以上分包单位完成，工程款由武汉某公司支付，投标总价款120000000元应扣除分包部分工程款。
第七组施工资料类证据
36、《文件资料发放记录表》、《中国建筑二局第三建筑工程公司所需提交图纸、材料明细表》、《办理建筑工程竣工验收备案案须提交的资料清单》及《单位工程竣工验收单》，拟证明中建某公司未按合同约定提交全套竣工图纸及符合归档要求的档案资料。
对于中建某公司提交的证据，武汉某公司质证认为，对中建某公司的证据一的真实性、合法性无异议。但是合同中有关竣工验收与结算事宜，双方已在《建设工程施工合同补充协议》中进行了完善，应以该协议为准。对证据二的真实性武汉某公司未提出异议，但认为该证据证明中建某公司延误了工期。对证据三的真实性武汉某公司未提出异议，但认为该证据不能证明工程整体竣工验收达到合同及法定条件。对证据四的真实性及合法性武汉某公司提出异议，认为该证据是中建某公司单方制作，不予认可。对证据五的真实性武汉某公司未提出异议，但认为武汉某公司已履行了合同约定的付款义务，不存在违约行为。对证据六武汉某公司提出异议，认为中建某公司未提供完全的结算资料。对证据七的真实性与合法性武汉某公司表示认可，但提出补充协议签署时间为2006年4月17日。对证据八的真实性武汉某公司表示认可，但认为根据支票用途事项的记载看，该款是工程款。对证据九的真实性武汉某公司不持异议，但中建某公司未完成合同义务，未提交完整的竣工资料及完成竣工验收备案。对证据十武汉某公司提出未按合同约定，经工程师刘向东签字的工程联系单或签证资料均不予认可，而且中建某公司在诉讼中补交上述资料的行为证明其未提交完整的结算资料。
对武汉某公司提交的证据，中建某公司质证认为，武汉某公司提交的证据1、2、3、4、8、14、21、22的真实性表示认可，未提出异议；对证据5、16、17、18、19、24、28、29、30、31的真实性认可，但对其证明对象不予认可；对证据9、10、11、12、15、21、23、25、26、32、33、34、35的真实性不认可；对于证据6、7，其中77340000元认可，另外的三笔款项不认可，其一是2006年11月20日的抢工奖150000元，不是工程款；其二是2007年12月17日武汉恒源天建建材有限公司向大陆桥公司借支工程款70000元不认可；其三是2007年4月10日大陆桥公司付给武汉东艺装饰工程有限公司的1000000元不予认可。对于证据13中有中建某公司工作人员签字的予以认可，其余的不予认可。证据20、27是政府规范性文件，不属于证据。证据36中除《文件资料发放记录表》外，其余证据的真实性不予认可。
武汉某公司对于中建某公司补交的《钢筋绑扎方案》和《施工组织设计》不予认可，为了反驳中建某公司的该主张，武汉某公司提供了监理公司工作人员的证明及现场照片，书面提出要求监理人员出庭作证的申请，拟证明中建某公司未实际按施工组织进行隐蔽工程的施工，其报送的工程量不真实，该部分工程造价不予认可。但在本院第三次开庭时，监理工程师以人身安全受到威胁为由未出庭作证。中建某公司认为该二份证据不属于新的证据，不同意质证。并且认为监理工程师的说明上未加盖监理公司的印章，其真实性不予认可。为支持其有关真实性的异议，中建某公司还提供了一份监理公司的情况说明，拟证明监理公司对监理公司出具证明一事不知情。
武汉某公司对于中建某公司补交的湖北省武汉市城建安全生产管理站的《情况说明》的真实性不予认可，认为湖北省武汉市城建安全生产管理站负责对安全生产进行管理和监督，中建某公司在施工过程中，外架防护是否采用了双层防护，是否保证安全生产，均属于该站管理范围，该证言与其职责有法律上的利害关系，且与事实不符，不应采信。武汉某公司为了证明中建某公司并未采用双层防护，又向本院提交了一组二十张现场照片。
中建某公司认为，该组照片中有的照片是外架搭设过程中所摄，此时还未搭设钢板网；有的是装修过程中所摄，此时钢板网已拆除；有的是局部的照片，看不出来是否未挂钢板网，不能证明外架防护施工的完整情况，不能证明中建某公司未采用钢板网防护。
对于双方提交的证据，本院审核认定如下：
对于中建某公司提交的证据1和武汉某公司提交的证据1、2、3、4、8、14、21、22，双方当事人均无异议，本院予以确认。
对于中建某公司提交的证据2，因本案是建设工程施工合同欠款纠纷，对于双方是否有违约行为均不属于本案的审理范围，故该证据与本案工程欠款事实不具有关联性，本院对该证据不予审理。对于中建某公司提交的证据3，因武汉某公司对其真实性无异议，本院对该证据可予确认，至于武汉某公司提出的该证据不能证明工程整体竣工验收达到合同约定和法定条件，由于武汉某公司并未提供该工程质量不合格的证据，故本院对证据的证明对象予以采信。对于中建某公司提交的证据4，因系中建某公司单方制作，且武汉某公司不予认可，本院不予确认。对于中建某公司提交的证据5，因武汉某公司对其真实性无异议，本院对该证据予以确认。至于武汉某公司是否拖欠工程款应在本案中综合认定，本院对该证据的证明对象不予采信。对于中建某公司提交的证据6，因武汉某公司对其真实性未提出异议，本院对该证据予以确认。至于中建某公司是否提供完整的竣工结算资料，由于中建某公司在一审诉讼中已明确承认未提交竣工图纸，显然未提供完整的竣工结算资料，本院对该证据的证明对象不予采信。对于中建某公司提交的证据7，因武汉某公司对其真实性、合法性无异议，本院予以确认。武汉某公司提出该证据形成于2006年4月17日，但其无证据支持其主张，本院对其主张不予支持。对于中建某公司提交的证据8，因武汉某公司对其真实性不持异议，本院予以确认。至于武汉某公司在支票用途上的单方签注，并不能否认该证据的证明对象，故本院对武汉某公司所提异议不予支持。对于中建某公司提交的证据9中的《建筑工程竣工验收报告》，因武汉某公司对其真实性无异议，本院予以确认。至于《竣工验收整改回复》，因涉及工程质量问题，不属于本案审理范围，本院对该证据不予审理。对于中建某公司提交的证据10，应综合认定。
对于武汉某公司提交的证据5，中建某公司对其真实性无异议，本院对该证据予以确认。至于中建某公司未施工项目应否扣除，本院将在法律关系分析与评判中认定。对于武汉某公司提交的证据6-11，虽然中建某公司对其中部分证据的真实性提出异议，但未提交相应证据支持其异议，本院对上述证据予以确认。对于武汉某公司提交的证据12、13，由于甲供材料并未计入本案工程造价中，且武汉某公司并未就甲供材料超供部分提起诉讼，故甲供材料部分证据不在本案中审理。对于武汉某公司提交的证据15，虽然中建某公司对其真实性提出异议，但未供相应证据支持其异议，本院对该证据予以确认。对于武汉某公司提交的证据16，中建某公司对其真实性未提出异议，本院对该证据予以确认，对该证据中关于双方当事人均同意工程进行验收的证明对象予以采信，但该证据中关于工程质量的证明对象，因不属于本案审理范围不予采信。对于武汉某公司提交的证据17、18、19，中建某公司对其真实性未提出异议，本院对该证据予以确认，并可确认中建某公司未提交完整的竣工结算资料。对于武汉某公司提交的证据20、27，均属于有关行政管理机关颁发的规范性文件，不属于证据，本院不予确认。对于武汉某公司提交的证据23，系武汉某公司单方制作，且中建某公司不予认可，本院对该证据不予确认，对于工程造价本院将结合司法鉴定的质证情况进行结合认定。对于武汉某公司提交的证据24，中建某公司对其真实性无异议，本院对该证据予以确认。对于武汉某公司提交的证据25、26、28、29、30、31、32、33、34、35，因双方当事人对本案工程造价并未约定总价包干，故武汉某公司关于应将中建某公司未施工部分的造价从工程总造价中扣除的主张，没有合同依据。上述证据涉及到案外人的合法权利，不在本案中认定。证据36，因中建某公司对《文件资料发放记录表》的真实性无异议，对该证据本院予以确认，其他武汉某公司单方制作的证据，中建某公司亦不予认可，本院不予确认。但结合本案的其他证据，本院确认中建某公司未提交全套结算资料。
对于中建某公司补交的《钢筋绑扎方案》和《施工组织设计》，本院予以确认，但中建某公司是否按照施工方案和组织设计进行了施工，本院将结合鉴定情况予以综合认定。对于湖北省武汉市城建安全生产管理站的《情况说明》，因武汉某公司不认可其真实性，本院于2009年8月17日，调查了湖北省武汉市城建安全生产管理站的工作人员王三元及明斌。基于此，本院对该《情况说明》的真实性予以确认。湖北省武汉市城建安全生产管理站负有对城市建设进行安全管理的职责，对本案所涉工程进行安全管理是其履行职责的行为。作为城市建设安全管理的行政主管部门，就有关安全生产问题，向本院出具的《情况说明》，本院予以采信。武汉某公司虽然提交了二十张现场照片，但该照片仅能反映现场部分情况，不足以证明湖北省武汉市城建安全生产管理站出具的《情况说明》不真实，因此本院对武汉某公司提交的二十张现场照片不予采信。
根据双方举证、质证及本院对证据审核认定情况，本院认定以下事实：
2006年2月15日，武汉某公司（甲方）与中建某公司（乙方）签订了一份《建设工程施工合同补充协议》（以下简称“2.15协议”），约定，武汉某公司与中建某公司就武汉汉正街某（一期）工程施工达成补充协议，由中建某公司承包武汉某公司开发的位于湖北省武汉市硚口区多福路中段的武汉汉正街某（一期）工程。合同生效须同时满足以下条件：
1、合同签订三天内，甲、乙双方财务人员办理开户手续，开户后三天内乙方须向甲方交纳履约保证金10000000元双控。
2、甲方、监理方开具的进场通知书。
3、乙方对本项目的承诺书。
工程承包范围：建筑安装图纸内全部施工项目（室内二次装修除外）及外立面装饰、室外给排水、室外照明、室外广场等全部工程。锚杆、内支撑支护系统由乙方施工，一切相关责任由乙方承担。其中：静压管桩工程、深基坑支护工程、消防工程（含消防水系统和消防弱电系统）、室内二次装修工程、高低压变配电室、弱电工程（通信、消防）及电梯、扶梯、空调主机、柴油发电机组等设备由甲方指定专业施工队伍或厂家分包。甲方指定分包工程，乙方负责签订分包合同、工程进度控制、质量监督检查及竣工资料收集整理工作，并对质量、工期与分包单位向甲方承担连带责任。工程价款以甲方另行与分包单位谈定的价格为准，工程款经由乙方监理方把关确认后由甲方直接向分包单位支付。对甲方已与分包方签订分包合同的，乙方以书面形式予以确认，并与分包方补签分包合同。乙方承包工程项目的施工范围、界限详见本补充协议附件一。土方工程详见本补充协议附件三。工程质量等级：合格。工期：260日历天。开工日期：2006年2月18日为开工日期（最多顺延5个日历天）。竣工日期：达到竣工条件，经预验收合格，并向甲方移交之日为竣工日期。除法定和主合同约定的竣工条件外（备案除外），竣工须同时满足以下条件：1、除灯具、风口以外工程施工完毕，屋面工程、外立面装饰、沿多福路段室外广场等乙方施工项目全部完成。2、除甲方同意的以外，乙方所有人员、机械、料具撤场。3、除甲方书面认可允许乙方甩项的部分外，工程全部移交甲方使用。工程价款：暂定价120000000元。1、建筑工程执行2003年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》，以其中的定额工程直接费和技术措施费加组织措施费（按前两项之和的3%计算）为取费基础，费率为：规费6%，其余部分2%，另计税金3.6914%，材差计算3%利润和税金3.6914%。建筑工程材料价差按2006年4～8月份《武汉建设工程价格信息》算术平均值计算（甲方认单价的材料除外）。安装工程执行2003年《湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》，安装工程取费按直接工程费中的人工费计取，其中规费25%，其余部分15%，另计税金3.6914%。2、甲方认质认单价的材料，乙方未及时办理手续，在结算中甲方有权按甲方单方定价结算。甲方供应的材料，乙方超过定额损耗部分乙方承担。3、商品砼的材料费，按甲方指定入模价计算价差，价差计3%的利润及税金。未经甲方确认的，不进入决算。4、定额缺项部分单价乙方施工前必须报甲方批准确认。5、装饰市政工程按建筑工程计费标准执行。工程款支付：工程竣工验收后，达到竣工条件7日内付至已完工程量的85%。结算完成后在7日内付至已完工程量的97%，预留3%为工程保修金。按质量管理条例规定的保修期满后支付保修金。所有乙方因违反本协议约定应向甲方支付的违约金，由甲方从应付工程款中扣除。分包工程。1、甲方指定分包工程及甲方自行承担工程配合费，按人民币捌拾万元包干计算，结算时由甲方向乙方支付，包括脚手架、垂直运输、施工用就近水电线路的使用、配合预留预埋及修补等全部配合工作，乙方不得再向甲方指定分包单位收取配合费。水电费由乙方另行向分包单位计量收取，不得盈利。2、甲方指定分包工程及甲方自行承担的工程项目，乙方必须积极配合。因配合不到位发生的经济问题及工期延误，乙方承担全部责任。工程竣工。工程竣工验收由乙方全面组织进行（含甲方指定分包的工程部分），工程竣工经甲方监理公司，政府质检部门验收必须达到合格标准。甲方配合完成各分项专业工程及整体验收，在工程整体验收后30日内，乙方向甲方提交符合武汉市城市档案馆要求的档案资料及工程决算书。竣工结算时间及期限由双方协商确定，但最迟不得于工程竣工交付后6个月内由双方共同完成。双方还对其他事项进行了约定。
2006年2月10日，武汉某公司向武汉市招标管理办公室递交了邀请招标申请书。2006年2月26日，武汉市招标管理办公室批复同意本工程以邀请招标方式进行招投标。2006年3月13日，武汉某公司召开了招标会。2006年3月17日，武汉某公司向中建某公司及中国建筑第七工程局（以下简称中建七局）、中国建筑第八工程局（以下简称中建八局）发出邀请通知书。上述三单位参加了投标，其中：中建七局报送的预算价为123395087.65元，投标报价为123300000元；中建八局报送的预算价为122944876元，投标报价为122890000元；中建某公司报送的预算价为121392870元，投标报价为120000000元。经过评标后，中建某公司中标。
2006年4月10日，大陆桥公司与中建某公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定大陆桥公司将其开发的武汉市汉正街品牌服饰批发市场工程（一期）发包给中建某公司施工，施工内容为五层框架结构，建筑面积97457平方米，范围是建筑安装图纸全部施工项目含桩基、深基坑、外立面装饰、室外给排水、照明广场全部工程；合同价款暂定为120000000元人民币。合同工期为总日历天数260天。工程质量标准为合格。组成合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、
本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单；9、工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同订立时间为2006年4月10日，本合同自双方签字盖章后生效。2006年4月17日，双方在合同上签字盖章。双方在补充条款的竣工验收与结算部分约定：工程结算执行2003年《湖北省建筑工程消耗另定额及统一基价表》以其中的定额工程直接费和技术措施费加组织措施费（按前面两项之和的3%计算）为取费基础，费率为：规费6%，其它费用2%，另计税金3.6914%，材料计算3%利润和税金3.6914%，建筑工程材料价差按2006年4-8月份《武汉市建设工程价格信息》算术平均值计算（发包方认单价的材料除外），安装工程执行2003年《湖北省安装工程消耗另定额及单价估价表》，安装工程取费按直接工程费中的人工费计取，其中规费25%，其它规费15%，另计税金3.6914%。定额缺项部分单价乙方施工前必须报甲方批准确认，装饰市政工程按建筑工程计费标准执行。商品砼的材料费，按甲方指定入模价计算差价，价差计3%的利润及税金3.6914%，未经甲方确认的不进入决算。甲方认质单价的材料，乙方未及时办理手续，在结算中甲方有权按甲方单方定价结算。甲方供应的材料，乙方超过定额损耗部分乙方承担。质量保修金的支付：本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为发包方确认的结算价的3%。合同还对其他事项进行了约定。
2006年4月17日，武汉某公司与中建某公司又签订一份《建设工程施工合同补充协议》（以下简称“4.17协议”）。该协议除签订时间及委托代理人与“2.15协议”有别外，其余内容均一致。
合同签订后，中建某公司履行了合同约定的施工义务。2007年8月23日，本案工程经建设单位武汉某公司、勘察单位武汉地质工程勘察院、施工单位中建某公司武汉分公司及监理单位湖北合联建设监理有限公司共同验收，确认工程质量合格。2007年9月20日，中建某公司向武汉某公司提交了《工程联系单结算资料》二册、《工程变更单结算资料》一册、《工程签证单结算资料》一册、《钢结构外装结算资料》一册、《补充结算资料》一册、《给排水结算资料》一册、《电气结算资料》一册、《通风空调结算资料》一册、《土建装饰结算书》一册、《水电安装结算书》三册，武汉某公司工作人员宋琼签收了上述资料。但中建某公司未向武汉某公司提交竣工图纸。2007年9月25日，2007年10月20日及2007年11月19日，中建某公司向武汉某公司发出《工作联系函》，催要工程款。
武汉某公司已向中建某公司支付工程款77340000元。《武汉汉正街某（一期）工程签证单（第116#）》记载：“武汉某公司承诺三区三、四段按计划在11月1日前将正负零结构的施工完成，给予我项目部施工人员壹拾伍万元的奖励。现我项目部通过全体人员的努力，三区三、四段正负零结构在10月29日施工完成，比原计划提前一天。请武汉某公司对壹拾伍万元的奖励予以签认。”武汉某公司工作人员赵指南在建设单位意见栏签署“同意签证”。2006年11月20日，武汉某公司向中建某公司支付150000元。2007年4月10日，武汉某公司受中国建筑装饰工程公司武汉分公司的委托，直接向武汉东艺装饰工程有限责任公司付款1000000元，作为中国建筑装饰工程公司武汉分公司施工的本工程1F外立面装修工程和屋顶采光顶工程的进度款。2007年12月17日，武汉某公司以借款形式向中建某公司的分包单位武汉恒源天建建材有限公司付款70000元。武汉恒源天建建材有限公司向武汉某公司承诺从其施工款中扣除。
中建某公司持有中华人民共和国建设部颁发的房屋建筑工程施工总承包特级资质证书。武汉某公司持有武汉市城市综合开发管理办公室颁发的房地产开发企业暂定资质证书。武汉市建设委员会就汉正街服饰品牌批发广场工程颁发了编号分别为2010420051219004号和4201042005121900414BJ4002号《建筑工程施工许可证》。武汉市城市规划管理局就本案工程颁发了武规建证[2006]104号和武规建证[2006]124号《建设工程规划许可证》。双方当事人在第一次庭审中共同确认，武汉某公司于2007年8月28日使用了该工程。
在本案诉讼中，经中建某公司申请，本院委托由双方当事人共同抽签确定的湖北长江工程造价咨询事务有限责任公司（以下简称长江咨询公司）对本案所涉工程造价进行鉴定。2009年2月12日，长江咨询公司出具了长江咨询（2009）1002号《关于武汉汉正街某（一期）工程造价项目的补充报告》，鉴定结论为：武汉汉正街某（一期）工程造价为122332336.90元（不含争议项目），未确认的争议项目工程造价为3358234.69元。该鉴定结论中已扣除了所有甲供材料费用，但含甲供材料税金1381798.03元。
1、关于《施工方案》和《组织设计》项目的问题
2009年7月8日，长江咨询公司作出了长江咨询（2009）1002-1号《关于武汉汉正街某（一期）工程争议项目中施工方案和施工组织设计涉及项目的咨询意见》，认为隐蔽工程鉴定人无法现场勘察核定，只能依据相关证据进行评估，故认定中建某公司总承包施工的汉正街
品牌服饰批发广场（一期）工程争议项目中施工方案和施工组织设计涉及的13个项目的工程造价为1141486.33元。中建某公司认为部分工程造价漏算了双层外防护架的工程造价，并补交了湖北省武汉市城建安全生产管理站的《情况说明》。武汉某公司则认为，由于《施工方案》与《组织设计》均是事后补签的，与实际情况不符，故涉及《施工方案》和《组织设计》部分的工程项目均不予认可。另外，长江咨询公司作出了长江咨询（2009）1002-2号《关于武汉汉正街某（一期）工程争议项目中施工方案和施工组织设计涉及项目的咨询补充意见》，认为：如果湖北省武汉市城建安全生产管理站出具的《情况说明》未过举证期限且能作为有效证据，则该项工程造价增加104576.74元。中建某公司表示认可该结论。武汉某公司表示中建某公司未在外防护上采用双层防护，不认可该结论。
2、关于部分工程项目所属责任人的问题
中建某公司认为，该部分工程内容均为其施工完成，
应计算该项工程造价。武汉某公司认为，该部分工程内容均不是中建某公司施工，故不应计算该项工程造价。鉴定单位长江咨询公司认为，该部分项目属于合同实施范围，但由于双方对所属工作范围认定有异议，鉴定人无法确认其责任人。根据现有图纸、资料计算，共计3项，工程造价为52845.60元。
3、关于玻璃幕墙相溶性实验、三性实验（抗风压、气密、水密）、拉拔实验检测费的问题
中建某公司认为，上述相溶性实验和三性实验（抗风压、气密、水密）是根据JGJ102-2003《玻璃幕墙工程技术规范》P12
3.6.2条和P14
4.2.2条要求，所做的属于幕墙专项实验，拉拔实验则属材料破坏性试验。以上三项实验费用均属对构件进行破坏性及其他特殊要求检验试验的费用，根据计价的有关规定，应计入工程造价。武汉某公司认为，施工过程中中建某公司未提出办理签证，另根据双方签定的施工合同补充协议第八条第一项关于费用的约定及第十条第8项关于检验费用的约定，该项费用不计取。鉴定单位长江咨询公司认为，该项费用属于幕墙专项实验费，是对构件进行破坏性及其他特殊要求检验试验的费用，不属武汉某公司提出的施工合同补充协议第八条第一项关于费用的约定及第十条第8项关于检验费用的约定内容，根据计价的有关规定，如实际发生，应计入工程造价。因不属设计图范围，又无签证单，未经当事人双方确认，计价依据不足，现根据中建某公司提供的发票，相溶性实验、三性实验（抗风压、气密、水密）、拉拔实验检测费为28929.90元。实验所需的人工安装、拆除、运输费用，暂按编号KS-3工程联系单上所报的7431.36元，共计36361.26元。
4、关于未办理签字的工程签证单、联系单的问题
中建某公司认为，对于施工中我方上报的武汉某公司未签字部分联系单、签证单，事实上联系单及签证单所涉及的内容，我方均已施工，并有武汉某公司工作人员收文签字（发文登记表），且按合同规定，也应视同甲方认可。本着实是求事的原则，应计算该项工程造价。武汉某公司认为，有部分工程签证单重复，并且工程量已无法确认，故无法如实计算该项工程造价。鉴定单位长江咨询公司认为，该部分工程有中建某公司提请的签证单，但无武汉某公司签名。因签证单工作内容大部分属隐蔽工程，鉴定人无法通过现场勘察核实，鉴定单位曾组织双方进行核对确认，但双方仍未达成一致。现暂按签证单上提供的工程量计算，工程造价为409937.69元。
5、关于楼面砂浆找平层加厚的问题
中建某公司认为，为完成施工图建筑设计室内楼地面标高，保证室内地面在同一标高处，没有凹凸不平，需加厚楼地面砂浆找平层厚度，现实际施工已经完成，本着实事求是的原则，应计入工程造价。武汉某公司认为，施工过程中中建某公司未提出办理签证，故不应计入工程造价。鉴定单位长江咨询公司认为，该项与原设计要求不相符，因无签证单，未经当事人双方确认，计价依据不足。现按设计图中建筑标高与结构标高高差的理论值计算，其中一、二层商铺砂浆找平层加厚按20mm，其它地砖楼地面砂浆找平层加厚按15mm计算，工程造价为320599.54元，列入鉴定人无法确认的部分项目及其造价，供法院审判时参考。
本案的争议焦点为：（一）双方当事人签订的《补充协议》（“4.17协议”）是否有效；（二）本案所涉工程造价的确定；（三）武汉某公司已付工程款的确定；（四）中建某公司主张支付工程尾款的条件是否成就。结合双方当事人的诉辩意见及本案事实，本院评判如下：
（一）关于双方当事人签订的《补充协议》（“4.17协议”）是否有效的问题
中建某公司认为，双方当事人签订的中标合同有效。而在此之前签订的《补充协议》（“2.15协议”），以及在中标后原样复签的《补充协议》（“4.17协议”），明显是未招而立的协议，严重违反公平原则，且均未在建设行政主管部门备案，故两份《补充协议》均为无效。
本院认为，武汉某公司将其开发建设的武汉汉正街某（一期）工程发包给中建某公司施工，在施工过程中，武汉某公司办理了工程的规划许可证及施工许可证，中建某公司亦具备相应的房屋建筑施工资质，武汉某公司经过邀请投标方式与中建某公司签订的《建设工程施工合同》有效。武汉某公司与中建某公司在主合同签订后，签订的《建设工程施工合同补充协议》（“4.17协议”），虽未经过备案，但其中有关竣工验收与结算等主要内容与经过备案的主合同内容一致，虽然对工程款支付及材料设备等部分有所补充，但亦与主合同无实质的不同，该补充协议关于工程竣工与结算及工程款支付部分的约定有效。至于在中标合同之前签订的
“2.15协议”，已为“4.17协议”所取代，双方当事人并未实际履行该协议。
（二）关于本案所涉工程造价的确定问题
长江咨询公司出具的长江咨询（2009）1002号《关于武汉汉正街某（一期）工程造价项目的补充报告》、长江咨询（2009）1002-1号《关于武汉汉正街某（一期）工程争议项目中施工方案和施工组织设计涉及项目的咨询意见》，和长江咨询（2009）1002-2号《关于武汉汉正街某（一期）工程争议项目中施工方案和施工组织设计涉及项目的咨询补充意见》。该鉴定程序合法，鉴定结论科学、公正，应作为本案的定案依据。
中建某公司提出，应在该鉴定结论的基础上，按照湖北省有关定额的规定计取土建工程和安装工程的利润，工程造价应增加18000000元。本院认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》（“4.17协议”）均有效，应严格按照合同约定计算工程造价。中建某公司违反合同约定，要求按照湖北省有关定额的规定计取土建工程和安装工程的利润无法律依据，本院对其主张不予支持。
武汉某公司提出，中建某公司在实际施工未做双层防护，故对不应另外计取104576.74元的工程造价。本院认为，由于湖北省武汉市城建安全生产管理站出具的《情况说明》本院已予采信，因此外防护架部分的104576.74元工程造价应予认定。
对于《施工方案》和《组织设计》所涉工程项目，因中建某公司无证据证明，其已按《施工方案》和《组织设计》完成了所涉项目的施工，故本院无法以《施工方案》和《组织设计》以直接认定该部分工程造价。但该部分隐蔽工程系工程项目所必需，武汉某公司亦认可其施工了一部分，但未完全施工，根据公平原则本院委托长江咨询公司对该部分隐蔽工程隐蔽参照相应工程项目，综合部分证据进行了评估。双方当事人虽然均对上述鉴定结论提出各自异议，但均无充分依据支持其主张，本院均不予支持。对于部分工程项目所属责任人的问题。由于该部分工程项目在合同约定的中建某公司承包范围以内，现工程已实际完成，武汉某公司未提供证据证明该部分工程非中建某公司完成，故应推定该工程项目均为中建某公司完成，该部分工程造价52845.60元应计入工程造价。对于玻璃幕墙相溶性实验、三性实验（抗风压、气密、水密）、拉拔实验检测费的问题。该部分费用属于必须发生的费用，中建某公司提供了相关发票，虽然未经武汉某公司签证，手续不完善，但武汉某公司并未提供证据证明该部分费用虚假，根据计价规定该部分费用实际发生应予认定，因此该36361.26元应计入工程造价。对于未办理签字的工程签证单、联系单的问题。由于上述工程中建某公司均未获得签证，亦未及时补办签证手续，现中建某公司无法证明该部分工程实际施工完成，故对该部分工程量本院不予确认。对于楼面砂浆找平层加厚的问题。由于该项工程内容与原设计要求不相符，中建某公司又无相应签证证实其在设计之外实际另行完成了楼面砂浆找平层加厚工程，故对该部分工程量本院不予确认。
综上所述，本案工程造价应认定为123667606.83元。
（三）关于武汉某公司已付工程款的确定问题
对于武汉某公司已付的77340000元工程款，因双方当事人均无异议，本院予以确认。武汉某公司还主张其支付了三笔工程款：其一是2006年11月20日支付的150000元；其二是2007年12月17日武汉恒源天建建材有限公司向武汉某公司借支工程款70000元；其三是2007年4月10日武汉某公司付给武汉东艺装饰工程有限公司的1000000元。
1、关于武汉某公司于2006年11月20日向中建某公司支付的150000元，是否应认定为工程款的问题。根据《武汉汉正街某（一期）工程签证单（第116#）》上武汉某公司工作人员的签证本院认定，2006年11月20日，武汉某公司向中建某公司支付的150000元系抢工奖，而非工程款。武汉某公司主张应将该150000元认定为已付工程款的理由不能成立，本院对武汉某公司该节主张不予支持。
2、关于武汉恒源天建建材有限公司于2007年12月17日向武汉某公司借款的70000元应否计入工程款的问题。由于该款项系案外人向武汉某公司借款，武汉某公司与武汉恒源天建建材有限公司之间系借贷关系，与本案不属同一法律关系，武汉恒源天建建材有限公司与中建某公司也不是同一当事人，武汉某公司主张将该款抵作工程款无法律依据，其理由不能成立，本院对武汉某公司的该节主张亦不予支持。
3、关于武汉某公司直接向武汉东艺装饰工程有限公司支付的1000000元工程款，应否计入已付工程款的问题。由于武汉某公司在无中建某公司授权的情况下，直接向武汉东艺装饰工程有限公司支付款项，且事后未得到中建某公司的追认，该笔款项不应计入已付工程款。武汉某公司主张该笔款项应认定为已付工程款无法律依据，其理由不能成立，本院对武汉某公司的该节主张亦不予支持。
综上，本院认定武汉某公司向中建某公司已付工程款为77340000元。
（四）关于中建某公司主张工程尾款的条件是否成就的问题
虽然中建某公司未按照合同约定提交竣工结算资料，但武汉某公司已接收本工程，双方的行为实际上已变更了原合同约定，且双方对工程欠款的支付未再行协商确定。中建某公司在工程已交付武汉某公司后，其主张工程尾款的条件已成就。武汉某公司在占有本工程后，享有了工程的使用权、收益权和处分权，武汉某公司仍然依据原合同的有关交付竣工资料的约定，对中建某公司要求支付工程尾款的请求进行抗辩，明显有违公平原则，本院对其主张不予支持。
综上所述，武汉某公司将其开发建设的武汉汉正街某（一期）工程发包给中建某公司施工，在施工过程中，武汉某公司办理了工程的规划许可证及施工许可证，中建某公司亦具备相应的房屋建筑施工资质，武汉某公司经过邀请投标方式与中建某公司签订的《建设工程施工合同》有效。武汉某公司与中建某公司在主合同签订后，签订的《建设工程施工合同补充协议》（“4.17协议”），虽未经过备案，但其中有关竣工验收与结算等主要内容与经过备案的主合同内容一致，虽然对工程款支付的约定有所补充，但亦与主合同无实质的不同，该补充协议关于工程竣工与结算及工程款支付部分的约定有效。武汉某公司与中建某公司虽在招投标程序之前签订过一份“2.15协议”，但该协议已为“4.17协议”确认并取代。中建某公司依约履行了施工义务，其施工完成的工程造价为123667606.83元，武汉某公司仅支付工程款77340000元，扣除3%的质保金3710028.21元后，尚下欠工程款42617578.62元，武汉某公司应按合同约定向中建某公司支付下欠的工程款。虽然中建某公司未按合同约定完成工程竣工结算程序，但武汉某公司已实际使用了该工程，本院对其不应支付工程欠款的抗辩理由不予支持。武汉某公司应向中建某公司支付工程欠款，并从工程竣工验收之日起计算工程欠款的利息。中建某公司向本院起诉时，其提出的诉讼请求为“至起诉之日止的利息669354.80元”，本院予以照准。2009年3月24日，中建某公司虽向本院提交说明，认为该项诉讼请求本意为从2007年8月23日计算至生效判决确定的给付之日，但该主张显然与其诉讼请求不符，且中建某公司在法定期间内亦未申请变更其诉讼请求，因此工程欠款利息仍应以中建某公司请求的669354.80元为限。中建某公司在工程欠款42617578.62元的范围内就本案所涉工程折价或拍卖的价款，依法享有优先受偿的权利。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（一）项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：
一、武汉某公司于本判决生效后七日内向中建某公司支付工程欠款42617578.62元及利息（以42617578.62元为本金，从2007年8月28日起至2007年12月21日止，按照中国人民银行规定的金融机构同期固定资产贷款利率计算，以669354.80元为限）；
二、中建某公司在工程欠款42617578.62元的范围内就武汉市汉正街某工程（一期）的折价或拍卖的价款享有优先受偿权；
三、驳回中建某公司的其他诉讼请求。
如果武汉某公司司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费411214元，由中建某公司负担172709.88元，由武汉某公司负担238504.12元。鉴定费750000元，由中建某公司负担315000元，由武汉某公司负担435000元。财产保全费5000元，由中建某公司负担2100元，由武汉某公司负担2900元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院[上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇中华人民共和国最高人民法院，开户行：农行崇文支行前门分理处，户名：最高人民法院（中央财政汇缴专户），账号11-200301040005407。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理]。
审判长**
审判员**
代理审判员**
**年**月**日
书记员**