具有连续打击特征的正当防卫行为与事后防卫的区别以及公务行为的

　　具有连续打击特征的正当防卫行为与事后防卫的区别以及公务行为的认定与处理

　　本案中两名歹徒非常凶悍，既无端滋事，滥伤无辜于前，又行凶报复，砍杀保卫干部于后，因此尽管本案被告人张某当场击毙两人，但包括公诉机关在内均对张某行为的防卫性不持疑义。争议在于公诉机关认为被告人张某开第六枪（朝躺在地上“蠕动”的张甲的头部所开一枪）时歹徒陈甲已被击毙，歹徒张甲躺在地上（实际上已经死亡），因此张某在已完全控制事态的情况下朝张甲头部开枪的行为属于防卫过当，已经构成故意杀人罪。法院认为被告人张某受到两名歹徒殊死夹击，当时情况紧急，被告人无法确知歹徒是否已被击中，是否已经失去反抗能力，同时，张某朝张甲头部开枪时，张甲实际已经死亡，故第六枪危害后果不大，情节显著轻微，不构成犯罪。法院同时又认为张某辩护人关于张某的行为属于正当防卫的观点有法律依据，应当采纳。仔细分析公诉机关和法院的意见，我们认为两种观点都存在内在的逻辑矛盾，反映出论者在一些基本理论问题上存在认识模糊的问题。

　　分析本案公诉机关和法院的不同意见的是非得失的前提是对被告人张某开第六枪的行为能不能进行单独评价。显而易见，对被告人张某前五次开枪的行为没有人主张成立五个正当防卫行为，那么对第六次开枪的行为为什么要予以单独评价，就不能不予以充分地论证。客观分析以连续打击为特征的正当防卫案件，行为人的数次打击行为无非可以分为数个打击行为无法分割评价的防卫行为和至少有一次打击行为可以与其他打击行为区别评价两种情形，具体要随各个案件的客观情况而定。一般来说，如果不法侵害比较紧迫，行为人迫于情势而实施的旨在排除不法侵害的连续打击行为是直接针对现实的不法侵害的，则各个打击行为并无独立的法律意义；如果行为人在前的打击行为已经有效排除了现实的不法侵害，后续打击已经成为不必要，行为人认识到了这一点而仍然继续实施打击行为的，则后续行为具有予以独立之法律评价的必要性。这里有一个比较棘手的问题是如果行为人没有认识到自己在前的打击行为已经有效排除了不法侵害，因而继续实施了后续的打击行为，后续行为是予以单独法律评价呢，还是将之与在前的打击行为视为一个连续的防卫行为而不作为独立行为？一种理论选择是根据行为人是否应当认识到后续打击行为已经成为不必要而定，如果应当认识而没有认识到，则作为一个有独立意义的行为予以评价；如果根据当时客观情况，行为人无法认识到后续打击行为已成为不必要，则将后续打击行为与前面打击行为视为一个统一的整体行为，不进行单独的法律评价，这种理论选择可以称之为主观说。另一种理论选择是根据案件的客观情况而定，如果客观上后续打击行为已经不必要，则后续行为应予单独法律评价，至于行为人主观上是否认识到后续打击行为的不必要性则在所不问，这种观点可以称之为客观说。事实上，主观说与客观说所得出的最终结论是一致的，只不过得出结论的思维过程不同。主观说的特点在于把行为人是否“应当认识”与对其行为的评价结合起来，这样就把对行为的评价和对行为人主观上有无过失的认定置于一个判断过程，比较简便。客观说的特点是把连续打击行为能否分开来进行法律评价与在对可以分开评价的后续打击行为进行法律评价时认定行为人是否应当预见后续打击行为的不必要性进而确定行为人是否有过失作为两个法律进程来处理，这种思考方法较主观说复杂。比较两种理论选择，简单之中蕴含着无法克服的逻辑矛盾，复杂则是逻辑的必然要求，我们倾向于采用客观说。因为判断具有连续打击特点的正当防卫案件中行为人在后的打击行为是否因在前的打击行为有效制止了不法侵害而成为不必要进而具有了对之进行独立法律评价的必要，是一个纯客观的事实问题；而根据案件具体情况判断有必要推究行为人是否存在过失则属于一个主观方面可否归责，行为人是否具有可责难性的问题。当然，行为人的连续打击性防卫行为是否可以分割开来进行法律评价，即有无必要对一个人的在后的打击行为进行独立的刑法上的过失责任追问，还取决于在该具体案件的自然发展过程中，是否有足够的外在阻隔特征使得行为人在后的打击行为具有明显的相对独立性。这里要特别提醒的一点是，正当防卫行为人面临不法之侵害，恐惧、震惊、愤怒、紧张等各种复杂、强烈之情绪足以使行为人认识能力减弱；客观存在的紧迫情况往往给行为人作出冷静判断造成障碍，因此在认定行为人是否应当预见即有无过失时一定要充分考虑行为的防卫性，不可对行为人提出过高要求，宜宽不宜严。综上所述，客观说不是机械地纯粹以连续打击行为的客观效果强行分割连续打击行为，不是主张在连续打击过程中如果某一次打击行为有效制止了不法侵害，则该次打击之后的行为就属于相对独立的行为，就应当进行过失责任追问。比如甲以杀人的故意持刀追杀乙，致乙多处受伤，危急之时乙夺过凶器，连刺甲数下，致甲死亡，即使事后法医鉴定能够证明乙的第一刀已经致甲毙命，但乙后续的刺杀行为与第一刀是一个有机的整体，不具有独立的法律意义，不能将之硬性与第一刀分开来评价；相反，如果乙第一刀致甲倒地不起，失去了抵抗能力，乙以为甲装死，上前踢了一脚，甲的身体突然抽动了一下，乙以为甲又要进行攻击，忙在甲身上又刺了几刀，这种情况下乙的后续几刀就具有明显的相对独立性，有必要考虑其主观方面有无过失，鉴于乙仍然处于高度紧张状态，而甲又有突然抽动的情形，宜认定乙无法确认不法侵害已经有效排除，应以意外事件处理；再比如乙一刀刺中甲致甲重伤倒地后，甲哀求乙送自己去医院，乙认为甲是在诱自己到跟前后再度袭击，遂上前又刺甲一刀，致甲当场毙命，这种情况下如果能够认定乙确实是误以为甲在诱骗自己以便再度侵害而杀死甲的话，则对乙以过失论处为宜，当然这里要特别注意区分乙报复性故意杀死甲与乙出于认识错误而杀甲两种情形。