济南利民制药有限责任公司诉国家知识产权局专利复审委员会撤销原决定案

　　北京市第一中级人民法院

　　行政判决书

　　（2006）一中行初字第308号

　　委托代理人刘俊仕，北京市新元律师事务所律师。

　　被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10－12层。

　　法定代表人廖涛，副主任。

　　委托代理人周英姿，国家知识产权局专利复审委员会审查员。

　　委托代理人柴爱军，国家知识产权局专利复审委员会审查员。

　　第三人西安高科陕西金方药业公司，住所地陕西省岐山县五丈原镇。

　　法定代表人杨进，董事长。

　　委托代理人孙振铎，北京金言诚信知识产权代理有限公司专利代理人。

　　委托代理人谢望原，北京地石律师事务所律师。

　　原告济南利民制药有限责任公司（简称利民制药公司）不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2005年10月26日作出的第7603号无效宣告请求审查决定（简称第7603号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2006年2月15日受理后，依法组成合议庭，并通知西安高科陕西金方药业公司（简称金方药业公司）作为本案第三人参加诉讼，于2006年4月18日公开开庭进行了审理。原告利民制药公司的委托代理人陈建民，被告专利复审委员会的委托代理人周英姿、柴爱军，第三人金方药业公司的委托代理人孙振铎、谢望原到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　第7603号决定系专利复审委员会针对利民制药公司就金方药业公司所拥有的94113652.3号发明专利（简称本专利）所提出的无效宣告请求而作出的。专利复审委员会在第7603号决定中认定：一、证据的认定。证据1－4、7－9的公开日期均早于本专利的申请日，可以作为评价本专利创造性的现有技术。二、有关专利法第二十二条第三款。1、权利要求1的创造性。首先，权利要求1保护的药物剂型与证据1或2不同，权利要求1保护的是双唑泰泡腾片，而证据1和2保护双唑泰栓剂；其次，所述泡腾片制剂中除一定量的甲硝唑、克霉唑和醋酸洗必泰以外含有0.32－0.38g的泡腾剂辅料。证据1或2中没有给出任何上述三种双唑泰栓剂的活性成分可以采用酸－碱系统发泡的泡腾片剂的教导。权利要求1不但将三种活性成分制成泡腾片，而且所用泡腾片辅料用量几乎等于或者甚至少于活性成分的用量之和，该技术方案是证据1、2、8或9及其结合没有揭示和覆盖的。另一方面，权利要求1的技术方案由于在释药过程中提供了酸－碱发泡状态，甲硝唑、克霉唑和醋酸洗必泰在这种泡腾环境下产生协同作用，由此用于治疗除妇科以外的临床应用，例如肛肠科，并且本专利说明书第5页表1－3给出了其临床疗效的实验数据，这些数据显示其治疗阴道炎的有效率高于证据1中公开的相应数据，且具有更广泛的临床用途。证据1或2与9和/或8的组合不但没有覆盖权利要求1的全部技术特征，而且本领域技术人员无法从上述三个证据的教导中得出使用少量泡腾片辅料就可达到使甲硝唑、克霉唑和醋酸洗必泰在现有技术公开的已知用量范围内产生协同作用的技术启示，最终达到将甲硝唑、克霉唑和醋酸洗必泰的已知组合应用于除妇科以外多科临床感染性疾病的治疗中的技术效果，在此情况下，与现有的证据1或2和9或8及其组合相比，权利要求1的技术方案是非显而易见的，并且产生了意外的有益效果，具有突出的实质性特点和显著的进步，权利要求1符合专利法第二十二条第三款的规定。2、权利要求2－4的创造性。证据3、4和9公开的内容并不意味着权利要求2在现有技术的基础上选择特定辅料组成和含量制成特定剂型的技术方案就是显而易见的。权利要求2不但将甲硝唑、克霉唑和醋酸洗必泰三种活性成分制成复方泡腾片，而且所用泡腾片辅料用量几乎等于或甚至少于活性成分的用量之和，另一方面，权利要求2的双唑泰泡腾片疗效持久且抗菌更加广泛，取得了意外的有益效果。所以，与证据1或2与证据3或4的结合或者证据1或2与证据4和9的结合相比，本领域技术人员仍需要花费创造性劳动才能得出权利要求2的技术方案，权利要求2具有创造性，符合专利法第二十二条第三款的规定。权利要求3是权利要求2的从属权利要求，权利要求4实质上是对权利要求1－3的技术方案的进一步限定，由于证据1或2与证据3和4的组合或者证据1或2与证据4和9的结合不能破坏权利要求1和2的创造性，其从属权利要求3和4同样符合专利法第二十二条第三款的规定。3、权利要求5－7的创造性。权利要求5与证据2的区别在于：本专利权利要求5制备的药物剂型为双唑泰泡腾片，而证据2为双唑泰栓剂；权利要求5的辅料含量在证据2中没有记载。证据4和9公开了阴道泡腾片的制备方法，但是这些证据中描述的是单一活性成分的制备过程，而且在使用粘合剂浆的方法中均是分别把活性成分、酸、碱分别制成不同的颗粒。可见，权利要求5的制备工艺更为简化，此外泡腾片辅料与活性成分的用量比例不同。在考查制备方法创造性时，应当考察权利要求5所保护技术方案的全部技术特征，也就是要考察包括目标产物的特征。在上述权利要求1的双唑泰泡腾片具备创造性的前提下，权利要求5的双唑泰泡腾片的制备方法也具备创造性。独立权利要求5具有突出的实质性特点和显著的进步，符合专利法第二十二条第三款的规定。从属权利要求6和7是权利要求5的从属权利要求，其中对权利要求5中泡腾片辅料及其含量作了进一步选择和限定，由于其所从属的独立权利要求5具有创造性，从属权利要求6和7同样具有创造性，符合专利法第二十二条第三款的规定。基于以上事实和理由，专利复审委员会作出第7603号决定，维持本专利专利权有效。

　　原告利民制药公司不服第7603号决定，向本院提起行政诉讼，其诉称：一、第7603号决定对于发明专利创造性评价的规则没有依据法律和《审查指南》的有关规定。原告在无效审查中提出的证据已经足以揭示涉案专利权利要求1的内容，对于从属权利中没有揭示的部分内容，发明人完全可以依据本技术领域中的一般常识得出所谓发明的技术方案，而无效审查决定无视客观事实，完全维持了专利权，导致权利要求保护内容过宽。对于发明的创造性评判，既要注意与已有技术相比所具有的特点，而且该特点必须是突出的；既要注意与已有技术相比所具有的进步，而且这种进步必须是显著的，而被告的决定并没有依据以上的标准进行评判，具体而言，对于一项药品专利中不起主要作用的辅料成分的改变到底对于本发明的技术手段具有怎样的显著进步和突出特点我们没有看到系统的论证和评判。二、被告的决定没有认真考虑公众利益和专利权的垄断利益之间的平衡性，将导致不正当垄断的产生。被告的行为混淆了新药和专利之间的标准，降低了专利的创造性评价标准，有可能导致一些所谓的发明通过改变一些剂型、辅料成分获得新药的保护，使患者丧失对药品的选择权，形成不正当的垄断。基于上述理由，原告请求人民法院判决撤销第7603号决定，判令被告重新作出无效宣告审查决定。