房地产证券化3.3：住房抵押贷款证券化的法律适用及我国的缺陷（上）

　　本文所讨论的住房抵押贷款证券化（MBS）是以表外证券化为前提的，因为笔者认为，只有表外证券化才能真正实现资产证券化的\“风险隔离\”目标，在这样的前提下，我们结合国外的成熟经验，来探讨MBS的法律适用。

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　　一.资产发起和出售中的法律适用及我国的缺陷

　　1.立法确定商业银行从事MBS业务的权利。

　　我国1995年颁布的《商业银行法》具有浓厚的金融管制色彩，商业银行执行着严格的\“分业经营、分业管理\”原则，不能越雷池半步，特别涉及到证券、信托方面，更有草木皆兵的感觉。因此，该法第43条规定商业银行在境内不得从事信托投资和股票业务；银行的贷款不能进入股市。第3条则明确了商业银行的业务范围，在该条列举的业务中，并不包含资产证券化的内容，尽管该条还用了概括性规定\“经中国人民银行批准的其他业务\”，但在中国银行未批准之前，商业银行从事MBS的行为显然是不合法的。

　　考虑《商业银行法》的立法背景，当时中国正处于金融泡沫时期，而且之后亚洲还经历了一场金融危机，在这种情况下坚持\“分业经营、分业管理\”，这从风险防范角度出发，是必要的。但时移事易，当前的情况又有了很大的变化，以美国1999年《金融服务现代化法案》为起点，全球范围内掀起了一股\“金融控股集团\”热。在亚洲地区，韩国、新加坡，还有我国的台湾地区纷纷改革立法，鼓励金融控股集团的出现，尽管对于金融控股，目前还褒贬不一，但过分严格的金融管制，对于金融创新的阻碍却是有目共睹的，因此，适当放开商业银行的经营范围，无论在金融创新方面，还是在增强综合竞争力方面，都是有好处的。所幸，我国2002年初批准中信控股的建立，标志着我国向这方面跨出了重要一步，以后的关键就在于合理整合各项业务，减少风险，增强竞争力。

　　MBS作为上世纪的一项重要金融创举，已经走过了30多年的历程，目前，它仍然作为一门崭新的课程，呈现在我们的面前。商业银行要否从事MBS？答案可以从一组数据中得出：截止到2002年6月底，中国各家商业银行的个人住房贷款余额已达到6630.1亿元，比例迅速上升到8%左右，由于住房贷款的期限普遍很长（最长的可达30年），而商业银行吸收的存款又具有短期性，为了摆脱\“短存长贷\”引起的流动性障碍，MBS业务的开展就显得很有必要。

　　另外，海外的立法和实践能给我国很多的借鉴，如美国、英国、德国等较早从事房贷证券化的国家，已经积累了丰富的经验。在亚洲国家和地区，韩国1998年7月通过了《资产证券化法案》、我国台湾地区也于今年出台了《金融资产证券化条例》、日本则于2000年将其《特定目的公司法》修改为《资产流动化法》，这一系列立法变革，无疑能给我国房贷证券化的顺利开展提供有益的参考。

　　出于以上考虑，法律完全有必要确