滥用市场支配地位的“排除行为”的认定

　　本案原告甲（公正交易委员会审判被审人甲）是依日本《电气通信事业法》经营电气通信事业的企业（东日本电信电话株式会社），其中包括提供光纤宽带网络接入业务（以下简称FTTH业务）。FTTH业务利用光缆线的通信信息服务，甲所持有的光缆网（以下称本案设备）在东日本地区占FTTH服务全体的70%以上。由于本案所涉及的独立住宅接人业务的特殊性，事实上，其他欲参与FTTH业务的企业利用甲所持有的光缆网是唯一的途径。

　　本案设备被指定为“第一种指定电气通信设备”，有向其他通信事业者（企业等）提供接入服务的义务，同时接入条件以及收费也必须接受监管和许可。因此，甲负有向总务省申报FTTH业务的收费定价的义务，总务省在必要时会作出变更定价的行政指导决定。上述事业者接入服务收费与对终端用户的收费之间，虽然在通信事业法上没有规定，但总务省在行政指导上，指导对终端用户的收费不得低于事业者接人服务收费金额（“定价规则”）。

　　本案接入服务的设备构成有两种方式：芯线直结方式和多分歧方式。前者是通讯局和用户由一条单芯光缆连接，后者是多个用户共用一条单芯光缆与通讯局连接（最多32分歧）。后者因同时有多个顾客连接，所以有时会造成通信速度下降。在东日本地区提供本案业务的事业者除了甲以外还有乙和丙，但这两家事业者提供业务的范围非常有限。到2003年8月末为止，甲在东日本地区的各个行政区覆盖率为82%—100%，到2004年9月末平均覆盖率达到86.9%。

　　甲是在2001年8月开始提供芯绒直结方式接入服务“基本型”（以下简称BT；通信速度最大lOOMbps，定价9000日元）和分歧方式接人服务“家庭型”（通信速度最大10Mbps，定价5000日元）。此后，甲为了与乙竞争，在2004年6月又新推出了“新家庭型”业务（以下简称NFT）。NFT最大速度为lOOMbps，定价为5800日元。甲向总务省申报时，以32分歧预算每一个用户的价格定为4906日元，并说明不违反前述定价规则。此后，还是按照如上的计算方式，甲把价格下调到4500日元。但是，事实上一条单芯光缆可以有32个用户签约使用的地理范围有限，并且确保用户数非常困难。所以，甲确立了至少大约3年提供芯线直结方式的营业方针，并且对签约的NFT顾客，一律没有提供光缆接入设备构成的说明。这个方针一直持续到2004年3月，这期间甲对所有的NFT都提供了芯线直结方式。

　　针对甲的上述行为，公正交易委员会在审判决定中认定，被审人甲在2002年6月1日到2004年3月31日期间所提供的以芯线直结的NFT，违反了日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》（以下简称日本《禁止垄断法》）第2条第5款之规定，属于排除与限制竞争的行为。对于委员会的上述决定，甲依据日本《禁止垄断法》第82条第1款及第2款向东京高等法院起诉，请求撤销上述决定。

　　公正交易委员会的决定以及东京高等法院的判决主要争点为：（1）原告甲的行为是否属于反垄断法上的排除行为；（2）原告甲的行为是否属于在一定的领域内实质上的限制竞争的行为。

　　【法院判决】

　　公正交易委员会在审查过程中，首先对于甲的行为是否属于排除行为作出如下判断。甲在提供接人服务时，其事业者利用价格以及终端用户利用价格的申报及许可，从公平竞争的观点，对欲参与FTTH服务业务的其他事业者，必须考虑到使这些事业者参与此项业务没有不可克服的困难状况。但是，甲在提供NFT的FTTH服务时，利用了多分歧方式，并申请了分歧方式的接入网络利用价格和终端客户利用价格，但其却没有提供分歧方式，事实上利用了芯线直结方式提供接人服务，并且对于终端客户利用价格，没有按芯线直结的价格，而是低于芯线直结的价格，当初月额为5800日元，从2003年4月1日起月额为4500曰元。因此，事实上阻碍了其他的通信事业者参与此事业。

　　与此同时，委员会又对实质上的限制竞争的行为进行了认定。关于竞争实质上的限制的意义是指，在市场上因竞争对手的减少，特定的事业者或事业团体在一定程度上可以自由地左右价格、质量、数量和其他的条件。甲无论是在用户数量还是在签约的件数，都有极大的市场占有率。对于想要参加FTTH服务业务的事业者来说，在此业务的市场上，本案接入网络设备非常重要。甲在FTTH服务业务中所设定的业务内容及所定的价格如何，对新参与竞争的企业影响巨大。因为本案的排除行为使其他的通信事业单位，在本案的接人业务上有了很大的阻碍，由此也认定其阻碍了新的事业单位的参与。甲所做的本案排除行为，支配并强化了市场状态，对东日本地区的本项业务的交易，带来了实质上的竞争的限制。最终公正交易委员会审判决定中认定，在2002年6月1日到2004年3月31日期间所提供的以芯线直结的NFT，违反了日本《禁止垄断法》第2条第5款之规定，属于排除与限制竞争的行为。

　　东京高等法院判决认为，原告设定的终端用户光纤网络接入服务价格低于正常收费，造成市场上其他计划参与此项业务的企业无法在合理的经济成本下开展业务，致使其他企业很难参与进此项业务。原告甲主张，NFT是以多分歧方式为前提的接人服务，不能与其他事业者芯线直结的方式相比较。对此法院认为，原告甲以多分歧方式接入服务为前提的价格进行申报，但实际上以芯线直结方式提供NFT接入服务，从市场经营的事实上看，可以与其他事业者的芯线直结的方式相比较。法院对于原告甲排除其他事业者参与上述业务的行为作出如下阐释。首先，由于专业知识的原因，终端用户对于芯线直结方式与多分歧方式的接人服务没有直观的认识与理解。原告甲为大型企业，在市场上其有优势地位。鉴于光纤网络服务的特点，用户签约利用FTTH服务后改换其他企业的服务比较困难，所以原告甲不顾前期的损失，以低价格欲抢先获得更多的用户签约。其他事业者由于不具有原告甲的优势地位，以对抗原告甲的低价格的方式参与本案新业务的竞争是极其困难的。对于其他事业者而言，如果将终端用户接人定价设定为比事业者利用原告光纤网络的价格还低，则这些事业者无法获取利益；而且也不能达到先行投资的目的及效果。所以，不能认定原告与其他事业者在成本负担与条件方面具有竞争条件的同等性。

　　另外，原告甲提出，从事同样业务的东京电力公司也在提供芯线直结方式的接入服务，而且其价格比原告所提供服务的价格还低，因此主张原告甲所提供NFT服务与其他事业者参与此业务的困难性之间没有因果关系。但是法院认为，东京电力公司只在非常有限的范围内提供的FTTH服务，考虑到东京电力公司的知名度、事业的规模、经营能力等因素，其他的电信业事业者有可能展开对东京电力公司的竞争。进而，考虑到原告甲具有东京电力公司无法相比的巨大影响力，法院最终肯定了上述因果关系。原告甲在经营策略的判断上认为，以多分歧方式为前提的FTTH业务如果没有用户数量的增长则无法盈利，所以，在一定期间采取了提供芯线直结方式的经营方针，以低价格获得更多的签约用户。法院据此认定，其他新参与此业务的事业者，事实上已经不可能获得足以达到盈利程度的签约用户数量目标。所以，法院判决，原告以伪装提供多分歧方式接人业务的形式，实际上提供芯线直结方式接入业务，属于反垄断法的排除、限制竞争行为。

　　由于在市场上原告甲保有的光纤网络及其FTTH业务用户数量都占有极大的份额，原告甲的上述行为，致使其他事业者新参与此项业务的竞争极其困难，法院认为原告大幅增加签约用户数量是对竞争的实质上的限制。虽然在市场上存在东京电力公司等同业竞争的事业者，但是上述竞争状态中原告甲具有极大的优势地位。原告甲阻碍其他新事业者参与此项业务的竞争，实质上是维持现有的竞争状态，应该认为原告甲的行为本质维持、强化了现有市场上的垄断状态。

　　最终法院判决认定原告甲的行为属于反垄断法所规制的排除、限制竞争行为，驳回原告甲的所有诉讼请求。

　　【案例评析】

　　一、本案市场竞争状态的特征

　　本案光纤网络接入业务，事实上涉及两个不同的市场。首先，原告甲是在原日本国有电信企业的基础上改制的上市公司，在电信通信领域具有绝对的优势地位。原告甲所保有的通信网络设备在市场上占有绝对优势地位，事实上垄断了通信业必要的先期投入要素（如光纤网络）。受电信通信事业法的规制，原告有义务向其他的通信事业者开放提供按人服务，其他的通信事业者以合理的价格租用原告甲的电信通信网络设备，开展向终端用户提供电信服务的业务。本案接人业务涉及原告甲向其他通信事业者提供其所保有的电信网络设备的“上游市场”以及包括原告甲在内的各通信事业者向终端用户提供电信接人服务的“下游市场”。本案中其他事业者的经营模式为：其他事业者首先租用原告甲的光纤网（批发），再利用租用的光纤网向终端用户提供接入服务（零售）。原告甲在上述“上游市场”及“下游市场”同时从事FTTH业务相关的经营活动，在“下游市场”与其他事业者具有竞争关系。一般垄断行为中典型的排除行为有优势地位者提高“上游市场”的批发价格而降低“下游市场”的零售价格，致使其他事业者难以参与竞争。本案中对于“上游市场”的通信网络使用条件以及价格由《电气通信事业法》规制，原告只能对“下游市场”的价格进行操纵。本案“排除行为”的认定，主要是针对原告甲在与其他事业者具有竞争关系的“下游市场”的经营行为，但是这与典型的“排除行为”只是程度上的不同而已。

　　本案所涉及的光纤网络业务市场的另一个特征是，其正处于形成的过程中，并且是需要庞大的设备投资的新兴市场。在这样的新兴市场中作为经营手段，参与竞争的事业者通常在初期即使是赤字经营，也要争取获得更多的用户。赤字经营可以解释为对经营方针判断的问题。在这样的市场前提下，低于成本价格的销售行为不一定归结为识别排除行为的要素；特别是在实质“限制竞争性”的判断上，以将来的利润弥补初期的损失的经营判断，到底是基于正当的事业规划的判断，还是为了排除竞争者维持市场垄断地位以期获取超过正常竞争的市场利润。基于市场特征的不同认识也会影响到对于行为性质的判断，例如对于公正交易委员会所作的排除行为的认定以及限制竞争性的判断有不同的见解。

　　二、“排除行为”的判断

　　本案排除行为判断的难点正是由于涉及上述两个市场的不同侧面。同时，反垄断法并不否定在符合效率性竞争原则下排除竞争者，即反垄断法在适用上需要识别是正当的公平自由竞争行为所造成的合法的排除，还是违反上述原则的违法的“排除行为”。本案核心的争点问题是关于排除行为判断基准的解释问题。但是本案公正交易委员会决定以及东京高等法院判决中都没有明确说明对违反反垄断法的“排除行为”的判断基准。本案中对于其他事业者而言，必须通过原告甲的光纤网向用户提供FTTH业务。由于原告甲低于成本的定价行为，新参与此项业务竞争的事业者如果提供芯线直结方式的接入业务，则会发生其向终端用户收取的费用低于其租用光缆网络的成本；新参与此项业务的事业者不得不负担巨额营业赤字。因此，原告甲上述经营行为一般可以理解为反垄断法上的价格操纵或低价倾销的“排除行为”。

　　公正交易委员会在其《关于排除型垄断行为的反垄断法上的方针》中表明了其对这一问题的基本立场。“一般而言，如果价格设定过低，不足以收回供给商品所发生的费用时，由于增大商品的供给会扩大损失，所以如果没有特殊的情况上述行为没有经济上的合理性。所以对于某商品而言，设定如上的低价格来吸引竞争者的客户的行为，不能反映企业经营努力以及正常的竞争过程，造成具有同样或更高效率能力的事业者经营活动困难，会对竞争产生负面影响。所以，如果价格设定不足以收回供给商品所发生的费用，则该行为属于“排除行为。”正是基于这一价值判断，本案判决也是将原告的终端用户价格与通信光缆网络租用价格一体化考虑，重视其在“上游市场”的垄断地位，因为其他事业者参与此项业务受到阻碍，认定了排除行为。本案判决认可了原告的价格设定有其经营判断上的意义，在具体“排除行为”的违法性问题上，虽然符舍效率性原则的“排除”也有可能包括在违法“排除行为”之内，但是仍然需要以其他事业者参与竞争的可能性为判断基准，这一判断基准也更符合反垄断法的基本理念。综上所述，考虑到本案原告甲低于成本费用的价格设定行为造成其他欲参与竞争的事业者不得不面对极大的赤字负担，不应认为其属于公正竞争中的“效率性排除”。所以，本案法院对此问题的判断结论正确，理论构成也具说服力。

　　“实质性限制竞争”意味着形成、维持、强化市场垄断的现状。本案法院判决重视了原告在所涉及的“上游市场”中的垄断性优势地位，进而判断其增加了其他事业者参与竞争的困难，大幅增加用户的数量等行为是为了维持、强化市场优势地位，并且考虑到了电信通信事业法所规定“充分留意不对其他事业者造成参与竞争困难”的注意义务。此委员会的决定以及法院判决的结论正确，但是对于新兴市场中“实质性限制竞争”的认定问题，不少学者提出必须慎重作出判断。本案在“实质性限制竞争”的判断上，需要考虑市场上原告甲的垄断性优势地位是重要因素，同时新参与此领域的竞争者要投入庞大的初期费用、投资的高风险性、电信事业的经营能力等，也是参与竞争的巨大阻碍因素。在此前提下的新兴市场发展过程中，有学者主张可以认为初期的赤字经营是合理的企业经营判断，特剔是对于实质性限制竞争的判断，其认为应综合光缆通信等新型市场投资竞争的促进和确保，以及将来甲的市场支配的危险性两个方面的因素，从而对这一问题的上述法院判断的合理性提出了质疑。但是，如果从行为者以及其他竞争事业者的市场地位以及反垄断法的立法目的来判断，这种质疑观点存在重要的理论性问题。作为判断“排除行为”的重要因素，行为者及其竞争者的市场地位是重要的考察对象，需要考虑市场地位、品牌、供给能力、事业规模，占有率等因素。有规模优势的事业者，可以长期负担低于供给商品所发生的费用的价格设定，即使是效率高的竞争者也不能通过努力经营来对抗行为者的低价经营，造成了其他事业者营业活动困难，这是立法目的中所要限制的基本行为。更重要的是，上述优势事业者赤字经营竞争的目的，不是为了向市场提供物美价廉的商品以及发展新型事业，而是为了获取优势地位以获得更高的垄断性利润。综上所述，法院在这一问题上的判断正确，适用法律正确，其理论构成具有说服力，对于此类型的案件有重要的借鉴意义。