电子合同签名方式的挑战性

　　传统的合同订立方式，一般是由合同双方当事人同时在同一地点手写签名或盖章，这种合同订立方式便于确定合同当事人的真实身份，从而确认合同的签订是当事人的真实意思表示。然而，在网络上订立的电子合同，脱离了传统的书面介质的方式，使得传统交易中用于识别当事人身份的签名或盖章方式很难适应电子合同的需要。因此，“如何确定在网络上传输的文件确系合法的当事人签署，就成为问题。”

　　电子商务立法的兴起不过是最近几年的事情，在世界范围内的电子商务立法中，几项具体的立法原则初见端倪，包括最小程度原则、程序性原则、功能相等原则、技术中性原则、当事人意思自治和国际协调性原则等。在这些原则中，最小程度原则对解决电子合同的签名方式带来的确认合同效力问题，具有较强的指导意义。

　　“最小程度原则”是指，对于电子商务的立法应当采取低调的态度，不是大范围地全面建立一个有关电子商务的新的系统性的法律，而是尽量在最小的程度上对电子商务订立新的法律，尽力将已经存在的法律适用到电子商务中去。根据这一原则，我们应当分析传统签名方式具有什么样的特点，使得这种方式能成为法官确认合同有效的有力证明，如果电子合同签名方式具备了这些特点，就应当承认电子签名方式也能成为证明合同有效的根据。具体说来，传统的签名方式有如下特点：（1）签名者事后不能否认自己签署的事实；（2）任何其他人均不能伪造该签名；（3）如果双方当事人对签名的真伪发生争执，能够由公正的第三方仲裁者，通过验证签名来确认真伪。如果电子签名方式具备了以上的特点，就应当承认其效力。实务中，通过使用电子签名技术，有效地解决了电子合同存在的缺陷。

　　“电子签名”（electronic signature）是指能够对电子记录进行签字的各种方式的总和。2001年《贸易法委员会电子签字示范法》将“电子签名”定义为：“在数据电文中，以电子形式所含、所附或在逻辑上与数据电文有联系的数据，它可用于鉴别与数据电文相关的签字人和表明签字人认可数据电文所含信息。”我国《电子签名法》则将“电子签名”定义为：“数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。”随着技术的不断完善，电子签名技术使得电子签名与手写签名的效力相差无几，基本上满足了传统法律要求的条件：验证服务商提供的电子签名凭证通常情况下是独一无二的，他人难以伪造该电子签名；电子签名者向验证服务商提供了可靠的个人信息后付出相应的对价购买的电子签名凭证，只有他一人可以使用该签名，因此签名者不能事后否认自己的签名，除非他能提供相应的证据证明签名者另有其人。

　　由此可见，验证服务商提供的电子签名服务在认定电子合同有效性的问题上具有举足轻重的作用。但是，验证服务商在从事服务过程中，会面临潜在的风险，这些风险具体表现在：（1）运用技术过失致使数字记录丢失；（2）对信息未进行严格审查致使证书含虚假陈述；（3）未经过合理适当的辨别而中止或撤销证书；（4）内部人员制作虚假证书或涂改证书记录；（5）作为网络机构随着技术更新其淘汰率高，服务可能难以长期维持但是某些长期证书的管理又需要服务一直持续下去不能中断，等等。如果出现上述情况，使用有瑕疵的电子签名签订电子合同，应否认定合同仍然有效？对于电子签名人因此遭受的损失，应当由谁承担责任？我国现行法律规定的责任承担方式是否公平？

　　首先，对于有瑕疵的电子签名签订的合同，笔者认为，只要合同的另一方当事人是基于善意而为合同之签订，没有恶意和严重的过失，就应当承认电子合同是有效的。随着电子商务的发展，在网络上签订的合同，尤其是涉外电子合同数量，将成直线增长的趋势。如果因为小小的瑕疵就认定合同无效，这将对维护社会交易秩序和促进电子商务的发展是不利的。司法实务中，对书面合同有效性纠纷的认定，除非合同内容违反社会公共秩序或者是显失公平、存在欺诈，一般都会认定合同为有效，目的就是为了保障交易当事人的信赖利益，促进社会经济发展。对于电子合同，也是理应如此，在不涉及法律规定的绝对无效的情形下，一般认定电子合同有效。

　　其次，如果认定验证服务提供商提供有瑕疵的电子签名签订的电子合同有效，那么合同一方当事人因履行合同所受的损失，应当由谁承担赔偿责任呢？欧盟《电子签名指令》认为责任应当由验证服务机构承担，第6条规定，成员国应当确保证书服务提供者对任何合理信赖该证书的主体引起的损失承担责任，即视在适格证书签发时所包含的所有信息为正确，推定该证书包含多有在适格证书中包含所有细节在签发证书时即准确无误；推定在适格证书中包含所有细节在签发证书时即准确无误；推定在适格证书中确认的签字人所持有签字创设资料与证书中确认的签字证明资料相一致；一旦证书服务提供者产生出两种资料后，即可以以补充方式使用，除非证书服务提供者证明他的行为存在疏忽大意。由此可见，在出现认证错误时，欧盟《电子签名指令》认为应当由证书服务提供者承担责任，责任承担方式为过错推定。我国《电子签名法》也基本上借鉴了这一做法。其第28条规定：“电子签名人或者电子签名依赖方因依据电子认证服务提供者提供的电子签名认证服务从事民事活动遭受损失，电子认证服务提供者不能证明自己无过错的，承担赔偿责任。”有的学者认为，这种做法“实际上是符合我国推动电子认证产业发展方向的，因为认证机构是一个与电子商务发展息息相关的主体，对其做严格规范有利于我国电子商务事业的发展，而且这样也要求认证机构必须具有足够的财力。”

　　这种观点有失偏颇。在电子签名系统中，电子认证服务提供者提供的电子签名认证服务是一个技术性和风险性很高的服务。一方面，电子认证服务提供者提供的高技术的电子签名产品，需要依靠签字人自己提供的信息对签字人进行认证，对于签字人提供信息的可靠性，本身就存在很大风险，因为电子认证服务提供者不可能去一一验证签字人信息可靠性的；另一方面，签字人利用电子认证服务提供者提供的电子签名所签订的合同的标的额会远远高于电子认证服务提供者从签字人那里得到的签字证书的对价。如果一旦由于电子签名的缺陷而使得签字人或合同另一方当事人遭受损失，要求电子服务提供者承担全部损失，显然是不公平的。