典权的性质与相关法律关系的探讨（一）

　　一、引言

　　典权为不动产物权的一种，可谓是我国固有且特有的物权，征诸外国立法例，无论是大陆法系或英美法系，没有与我国典权意义相吻合者1。典权所可供探讨的问题很多，本文主要仅就典权的性质及其与邻近的法律关系加以比较，最后则就典权存废的问题与立法建议，提出一己之见，先予叙明。

　　二、典权的意义

　　典权是物权中的一种，属于他物权中的用益物权，是指典权人依照法定或者约定享有在典期内对典物占有、使用和收益的权利；典权人这些权利的取得，应以向出典人支付典价并同意典期届满时的原价回赎请求作为对应的义务23。依梁慧星教授主编的中国物权法草案建议稿第二百八十八条就典权所下的定义为：「典权，是指支付典价，占有他人的不动产而为使用、收益的权利。」；「前款所称不动产，仅指建筑物及其所占用基地的基地使用权。」4。而依台湾民法第九百十一条就典权所下的定义为：「称典权者，谓支付典价，占有他人之不动产，而为使用及收益之权。」5。换句话说，典权特征为：1。典权是存在于他人不动产上的物权；2。并以支付典价为要；3。并就出典之不动产占有并加以使用收益。

　　三、典权溯源

　　典权制度是我国长期以来所特有的制度，其所以兴起之源由，乃因国人认为变卖祖产，尤其是不动产，筹款周转以应付急需，乃是败家之举，足使祖宗蒙羞，所以绝不轻易从事，但又不能没有解决的办法，于是有折衷的办法出现，就是将财产出典于人，以获取相当于卖价的金额，在日后又可以原价将之赎回，如此不仅有足够的金钱以应融通之需，又不会落得变卖财产之讥；而典权人则得以支付低于卖价的典价后，即取得典物的使用收益权，而此收益权，是属物权范围，其机能固强于租赁权等债权，其用益范围法律又未加限制，比地上权等用益权为优；且日后尚有因此取得典物所有权可能，所以出典人与典权人两全其美，实为最适宜的安排678。「典权」制度在中国虽然有悠久的历史9，但很难去确定起源于何时10。而且「典」在我国古代典籍上常与「质」并称11，又或称为「当」12，甚至「典当」13、「典卖」14并用者皆有。不过其意思大抵指债务人将动产（财物）或不动产（田宅）交付于债权人占有，以担保债务之偿还，且债权人对于标的物有使用收益权，债务人则有备款回赎标的物之权15。换言之，从前典与质、当常混淆使用，原无一定标准16。等到一九二九年十一月三十日国民政府公布民法物权编始分别性质，明订界线。于不动产只言「典」（参阅台湾民法第三编、第八章，第九百十一条到第九百二十七条）而不言质或当；于动产则曰「质」（参阅台湾民法第三编、第七章，第八百八十四条到第九百十条），而不曰典，此应该是典权与质权有明确分别的开始17。

　　四、典权的性质

　　典权制度在我国虽然已存在许久，但是典权在法律上的性质，也就是究竟属于何种物权仍有一些不同意见18，现分别介绍于下，并提出管见。

　　（一）用益物权说

　　「用益物权」是指以物的使用收益为标的之他物权（又称限制物权、即只能于特定方面支配物的权利），就物之实体，利用其物，以其使用价值（Gebrauchswert）之取得为目的之权利19。主张典权是属于用益物权，所持的理由主要如下：1。典权的发生是基于典物所有权派生出来的权利，依据典权人与出典人间的典赎协议而确认，即出典人在需用资金时，保留典物的所有权，愿将典物的使用权、收益权移转给典权人，典权人愿获此典期效益向出典人支付相应的典价并依约允诺对方的原价赎回行为。可见典权是用益物权的体现20；2。依中国物权法草案建议稿就典权所下的定义皆为：典权是指支付典价，占有他人的不动产而为「使用、收益」的权利。及依台湾民法第九百十一条就典权所下的定义为：「称典权者，谓支付典价，占有他人之不动产，而为「使用及收益」之权。」条文中已经规定了「使用、收益」，依文义解释21，典权应属于用益物权；3。典字在法制上本有二种意义，一为「典当」之典，一为「典卖」之典。前者具有担保的性质，演进为今日民法上的质权及当铺业（押当营业）的典；后者则有类似于买卖的性质，演化为今日民法（台湾民法第九百十一条）上典权制度。依历史解释22言，典权应为用益物权23；4。典权为主物权24，得为独立设定抵押或让与25，并非如担保物权为从物权26，不能独立让与或作为担保物权的标的；5。出典人于典物价格低落时，只需要拋弃回赎权，就可以对不足部分的典价，不负清偿责任，而这显然与担保物权的主债务人在担保物的价值不足清偿债务时，仍负清偿的责任不同；6。典权并不具有担保物权的属性，亦即典权不具有不可分性、从属性、物上代位性等属性27。

　　（二）担保物权说

　　「担保物权」是指为供债权担保所设之从权利，以得就其物之卖得价金，清偿债务为目的，即系以其担保物之交换价值（Tauschwert）之取得为内容之权利28。主张典权是属于担保物权，所持的理由主要如下：1。典权之成立多由出典人方面发动，出典人每因年荒欠收、正用不足，而以祖产典借现款，其典产为借款的担保物，所以就社会作用来说，典权应该是担保物权；2。在法制上，「典」、「质」并无明显差别，所以就沿革解释而言，典权应为担保物权；3。典权的取得与返还，依存于典物，典物的提供不能说没有担保的作用；4。出典人虽然没有义务提出典价回赎典物，但这只是法律赋予出典人任意选择回赎与否的权利，并不否认出典人有偿还典价的义务；何况出典人不为回赎的时候，乃是以典物的所有权代替典价，将其所有权移归给典权人，作为偿还典价的方法，并不是说出典人没有偿还典价的义务。再就典价作为金钱而且需要偿还的关系来说，实质上出典人所负的金钱债务，无论名称如何，跟金钱债务并无不同，可见典权具有担保物权的性质29；5。典权是出典人向典权人借款，而以典物为借款的担保，并应移转典物的占有，使典权人可以使用收益，典权人不可以另外请求利息，只可以收益抵充利息，所以是「占有质」、「用益质」；而典期届满，出典人就取得典物的所有权，亦即以典物代偿债务而为「归属质」，可见典权应为担保物权。30。

　　（三）买卖契约（合同）说

　　买卖契约说又可分两说：1。附买回约款之买卖契约说，此说认为典权人依其契约之成立，即占有他人所移转之不动产，实与买卖行为相同，且出典人之行使回赎权，正与买卖契约附有买回特约，出卖人行使买回权，返还其已受领之价金，而取回原物无异；2。买卖契约与消费借贷之混和契约说，此说认为典权就典物之移转与典价之取得而言，属于买卖契约，就典价之移转与返还言，则属消费借贷契约31。

　　（四）双重权利说

　　双重权利说（也有称为特种物权说折衷说32）主张典权兼具有担保物权及用益物权二者之性质，一面依主张典权为担保物权者的见解，强调典权有浓厚的担保物权色彩；一面依文义解释（法条规定：占有他人的不动产进行使用、收益），认为典权以使用、收益为内容。其主要理由在于：1。在法制史上，典与质并无严格区别，所以从沿革解释来说，典权原本就兼有担保物权与用益物权的性质；2。典权人虽具有使用收益的权能，但典权人大多是富有之人，其设立典权乃在期待取得典物的所有权，使用收益仅为其次要目的，所以从社会作用来说，典权不能认为是单纯的用益物权；3。虽然说典价是使用收益的对价，而不是以借贷为前提，但典是受金钱的融通而运用则是不可否认的事实；如果以典为纯粹的用益物权，则典权的回赎权将难以说明。因为如果以典价作为设定典权的对价，则典权消灭的时候，应该没有返还对价的必要，所以回赎的时候，需要由出典人提出原典价，实在是因为有清偿债务的性质，而因清偿而消灭典物之物的责任，这跟营业质的回赎无异33。

　　（五）管见

　　典权的性质，或许仍有不同意见，但大多数学者仍主张典权属于用益物权34，笔者也持此一见解。而此一见解也可以从中国物权法草案建议稿及台湾的民法立法例（立法定义）中看出，因为二者都规定了典权是指支付典价，占有他人不动产而为「使用、收益」的权利35，而我们在解释典权的性质的时候，自然不能置立法解释而不顾。

　　典权在法制沿革上，虽然也具有担保作用，但随着社会情况的演变，已经很难再认为典权仍保有担保物权的作用。因为现今大多数的经济融资是由金融机构来承担，而金融机构对典物的占有、使用、收益并没有兴趣，要的是收取利息与债权担保，而且占有典物还需要承担风险36。同样的，对于个体债权人而言，如果他不想要就典物来使用、收益，他也不会想要占有典物。而两者都只要设定不需要移转占有的不动产抵押权就可以保障债权。

　　至于双重权利说的观点，则有可能造成学说的混乱，实践上也没有必要，因为传统物权的分类，已经基本概括物权可能性，没有必要在用益和担保物权之间再另外作一个物权类型划分37。总的来说，典权在性质上是属于一种用益物权，纵使因为历史的原因或在典权的设定过程中，具有某些担保物权的功能，然而这些功能都只是次要的，不能因此而抹灭了典权为用益物权的性质，更不能认为典权兼具有担保与用益物权的性质。

　　注释：

　　1陈荣隆，典权修正之刍议，[台]中华法学，一九九二年一月第二期，第二八0页；阎涤非编著，典权发微，[台]台南师专学报，一九七六年十二月二十五日第九期，第二一页。另外，在民法典中，可认为韩国继受了中国典权制度，韩国民法典设专章规定了典权。参见杨与龄，论典权制度的存废，收录于梁慧星主编，民商法论丛第十二卷，法律出版社，一九九九年六月第一版，第三0六、三0七页。但是学者米健教授认为：典权度并非我国所独特的不动产制度。就典权的制度的功能而言与德国民法的担保用益（Sicherungsnieβbrauch）基本相同，与法国、意大利民法中的不动产质亦十分相近。参阅米健，典权制度的比较研究—以德国担保用益和法、意大利不动产质为比较考察对象，政法论坛（中国政法大学学报），二00一年第四期，第二三页。

　　2赵中孚，典权的特征及其与邻近法律关系的区别，收录于赵中孚主编，民商法理论研究第二辑，中国人民大学出版社，二000年十一月第一版，第三九二页。

　　3学者王利明教授认为：「典权一词有两种含意。广义的典权的标的不限于不动产，也包括动产。民间所用的典当、典质即是从广义上来理解典权的。狭义的典权，其标的仅限于不动产、其含意是指典权人支付典价而占有出典人的不动产、并进行使用和收益的权利。」「从我国建国以来政府和司法部门颁发的有关政策、法规及司法解释来看，我国法律和政策所认可的典权指狭义的典权。」（1950年9月中央内务部颁发的「关于土地改革地区典当土地房屋问题的处理意见（草案）」明确提及典权标的为土地、房屋。1952年7月最高人民法院、财政部、司法部联合发布的「同意西南财政部规定的房地产典期届满后逾十年未经回赎得申请产权登记的联合通令」中所指的典权标的是指房地产。土地实现公有化后，有关法规和司法解释将典权的标的均限定为房屋。）引自王利明，物权法研究，中国人民大学出版社，二00二年五月第一版，第五0八、五0九页。但是章礼强，谈我国民法中的典权制度，安庆师院社会科学学报，一九九六年第一期，第十页认为：典权标的仅限于房屋的说法过于片面。并请参考以下注4.4梁慧星（中国物权法研究课题组，课题组负责人：梁慧星），中国物权法草案建议稿-条文、说明、理由与参考立法例，社会科学文献出版社，二000年三月第一次印刷，第五八二页。但是就典权的定义，于王利明教授主编的中国物权法草案建议稿第三百三十九条（典权的定义）规定为：「典权是指支付典价，占有他人不动产而为使用收益的权利。」「前款所称不动产，「仅指建筑物。」」。王利明主编，中国物权法草案建议稿及说明，中国法制出版社，二00一年四月第一版，第八三页。就此，笔者以为就典权标的物来看，应以梁慧星教授的见解较为妥适。主要理由有二：1。使用完整性：建筑物永远需要依附于土地而使用，如果典权标的物仅限于建筑物，将使建筑物无所依附，使典权人需另寻解决之道，而将使法律关系更为复杂。可参照台湾民法第九百十七条第二项之修正草案及说明（……俾免因建筑物与土地之使用权人不同，造成法律关系复杂之困扰……）。台湾民法物权编修正草案与说明，可以参阅王泽鉴，民法物权第2册用益物权。占有，中国政法大学出版社，二00一年十月第一版，第四二一页；2。合于宪法规定：（1）中华人民共和国宪法修正案（一九八八年四月十二日第七届全国人民代表大会第一次会议通过；一九八八年四月十二日全国人民代表大会公告第八号公布施行）第二条：「宪法第十条第四款：“任何……非法转让土地。”修改为“任何……非法转让土地。土地使用权可以依照法律的规定转让。”」。删去不得出租土地的规定，增加关于土地使用权可以依法转让的规定。这一规定为土地商品市场的发展和完善提供了宪法依据。（参阅学生常用法律手册编辑组编，学生常用法律手册，法律出版社，二00二年三月第二版，第十四、十五页。）（2）另外参阅中华人民共和国担保法第三十四条（抵押物的范围）「下列财产可以抵押，……（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其它地上定着物；……。」。即土地使用权也可以抵押。

　　5台湾民法就不动产的定义规定在民法第六十六条第一项（物之定义—不动产）：「称不动产者，谓土地及其定着物。」。可参阅王泽鉴，民法总则，中国政法大学出版社，二00一年七月第一版，第二0九到二一一页。台湾民法物权编修正草案，将民法第九百十一条修正为：「称典权者，谓支付典价在他人之不动产为使用、收益之权。」。修正理由为：典权之成立，究否以占有他人之不动产为要件，学说及实务上尚有争议，惟查典权为不动产物权，应以登记为生效要件及其公示方法，占有仅系用益物权以标的物为使用收益之当然结果，乃为典权之效力，而非其成立要件，故删除「占有」二字。又典权人对于典物，或为使用、或为收益或为使用及收益，故修正为「使用、收益」。参阅王泽鉴，同上注，第四一八页。

　　6谢在全，民法物权论（上册），自版，[台]三民书局总经销，一九九二年六月修订版，第五五0页；梁慧星，中国物权法研究，法律出版社，一九九八年六月第一版，第七八三、七八四页；余能斌，现代物权法专论，北京法律出版社，二00二年三月第一版，第二五八、二五九页。

　　7学者阎涤非，前引注1，第二二页认为：典权制度的产生，固无典籍可资稽考，然由于时代嬗变，随之经济更易而使然，似属无可置疑者，主要有二点：（1）因货币交易产生：因远古日中为市以物易物之部落经济，渐渐变为货币交易时代，然旧时仍纯属农业经济型态，生活范围囿于一隅，货物既不能畅其流，信用制度又不未发韧，一时因天灾地变任何不可抗力之灾害发生，欲觅治事，复苏之资，除转而谋诸所有物，以资周转外，别无他途可循；（2）因狃于重视祖产旧观念产生：我国历代重农轻商，因之生民视田产为唯一赖以谋生之资，绝不肯轻易放弃，尤以我国素重伦理孝道，倘遽而出卖祖先所遗田产，乡党族长必交相指责，认其为玷辱门楣不肖子孙，况所谓祖产，多在比邻住所，一旦脱手，异日再买殊难得矣。

　　8典权制度的产生，有认为典权制度应该是随著田宅买卖制度的产生而产生的。见李婉丽，中国典权法律制度研究，收录于梁慧星主编，民商法论丛第一卷，法律出版社，一九九五年八月第二次印刷，第三七0页。但是笔者认为，就典权制度产生，似乎不能仅认为是因随著田宅买卖制度的产生而产生，而应以狃于重视祖产观念为主要。

　　9典权制度究竟起源于何时，因为缺乏足资考信之文献，所以不敢率以揣测。但有学者认为到了两汉时期，典权制度已经显着。因为后汉书刘虞传有写道：「虞所赍赏，典当胡夷」得为明征。（参阅王文，中国典权制度之研究，第一五页；赵公茂，典权之特性，原载法律评论第三0卷第一一、一二期，收录于郑玉波主编，民法物权论文选辑（下），第九四七页。）。以上转引自陈荣隆，前引注1，第二八0页。

　　10李婉丽于前引注8，第三七二页认为：典权虽然在我国早已发生作用，但「用法律予以规定，则始于大清律例」。但是学者陈荣隆教授于前引注1，第二八0页，则认为：「典权……自汉代以降，历代行之不辍，「明代更将之入律」，于大明户律典买田宅条规定：「凡典买田宅，不税契者，笞五十，仍追田宅价银一半入官。不过割者，一亩至五亩，笞四十，每五亩，加一等，罪止杖一百，其田入官。若将已典卖与人……。其所典田宅园林碾磨等物，年限已满，业者备价取赎，若典主托故不肯放赎者，笞四十，限外递年所得花利，追征给主，依价取赎，其年限虽满，业主无力取赎者，不拘此律。」其后清代因袭之。」又提到：「虽唐律中有关田之规定亦与典权有关，宋刑统典卖指当论竞物业中亦提及典，惟此二者均非专对典权之规定而设，故学者认为，「大明户律典买田宅条例为我国典字入律之始」。（参阅王文，同上注，第一七页；赵公茂，同上注第九四七页。）」。

　　11旧唐书卢群传：「卢群字载初……先寓居郑州，「典质」良田数顷……」；元史卷五十三刑法志禁令：「诸「典质」，不设正库，不立信帖，违例取息者，禁之」。

　　12左氏、哀、八：「以王子姑曹「当」之」。

　　13大清钦定户部则例置产投税门：「民人「典当」田房、契债年分，统以十年为率」。

　　14元典章新集户部交易典卖条：「今后凡「典卖」田宅……依供，立契交钱克业」。

　　15谢在全，前引注6，第五五三页。并认为：「典制演变至明清以后，标的物为田宅之不动产，交付于典主占有，典主对所典田宅有使用收益权业主备价取赎权等，已逐渐明确而定型化。」。

　　16阎涤非，前引注1，第二二页。

　　17阎涤非，同上注。又台湾于二00一年六月六日出台的「当铺业法」第三条，也分别就「当铺业」定义为：「指依本法申请许可，专以经营「质当」为业之公司或商号。」；而「质当」则指「持当人以「动产为担保」，并交付于当铺业，向其借款、支付利息之行为。」。换言之，台湾「当铺业」所经营的仅限于动产。但是二00一年八月八日由国家经济贸易委员会公布的「典当行管理办法」（中华人民共和国国家经济贸易委员会令第22号）（本办法取代了一九九六年四月三十日，中国人民银行制订的「典当行管理暂时办法」）第三章第二十二条规定：典当行所可经营的业务范围包括了「房地产」抵押典当业务。换言之，中国内地的「典当行」所可经营范围包括动产与不动产。

　　18一九一五年前北京政府司法部颁行清理不动产典当办法十条，虽有助于清结讼案，但对典制的性质并未加以说明。而清末日本学者志田钾太郎及松冈义正博士受聘起草大清民律第一次草案时，均主张我国之「典」，相当于日本的不动产质权。影响所及，典权为担保物权的学说甚嚣尘上。等到第二次草案起草，于不动产质权外另设典权一章，并于其定义中表明使用收益之旨，典权为用益物权之说终于成为主流。参阅谢在全，前引注6，第五五三、五五四页。

　　19史尚宽，物权法论，自版，[台]一九七九年五月台北五刷，第十四页。

　　20赵中孚，前引注2，第三九二页。

　　21文义解释又称语意解释，指依照法文用法之文义及通常使用方式而为解释，据以确定法律之意义而言。详细请参阅杨仁寿，法学方法论，自版，[台]三民书局有限公司总经销，一九九五年十月，第一二四页；梁慧星，民法解释学，[台]五南图书出版有限公司，一九九九年八月初版一刷，第二七四页。王泽鉴教授并认为：「文义是法律解释的开始，也是法律解释的终点」。详细请参阅王泽鉴法律思维与民法实例（请求权基础理论体系），[台]三民书局、台大法学院福利社经销，一九九九年六月二刷，第二六四页以下。

　　22历史解释又称为沿革解释或法意解释，指探求立法者（或准立法者）于制订法律时所作价值判断及所欲实践的目的，以推知立法者的意思，而为解释的方法。详细请参阅杨仁寿，同上注，第一四九页；梁慧星，同上注，第二八0页。

　　23陈荣隆，前引注1，第二八八、二八九页。

　　24主物权是指与他权利没有关系，有本身独立存在的物权。如所有权、典权。参阅史尚宽，前引注19，第十三页。

　　25参阅台湾民法第八百八十二条：「地上权、永佃权及典权，均得为抵押权之标的」；第九百十七条第一项：「典权人得将典权让与他人。」。

　　26从物权（akzessorisches Sachenrecht）是指从属于他权利而设定的物权。如质权、抵押权为债权的担保而设定。参阅史尚宽，前引注19，第十三页。

　　27主张典权为用益物权为学者的通说。主要学者有：赵中孚、王利明、梁慧星、黄右昌、郑玉波、姚瑞光、王泽鉴等。并请参阅谢在全，前引注6，第五五四、六一三页。

　　28史尚宽，前引注19，第十四页；担保物权的性质，则可参考同书二三一至二三四页。

　　29谢在全教授将此点理由列为典权为「特种物权」的理由。但是笔者认为，本点理由应该是说明典权为担保物权的理由。参阅谢在全，前引注6，第五五五、五五六页。

　　30主张典权为担保物权的学者主要有：余戟门、林咏荣、戴炎辉等。并请参阅陈荣隆前引注1，第二八八、二八九页；谢在全，前引注6，第五五四、五五五及六一三页；李婉丽，前引注8，第三八一、三八二页。

　　31林咏荣，民法修正重点专题研究，[台]法务部印，民法研究修正论文集第七九页。转引自谢在全，前引注6，第五五五、六一三页。

　　32以「双重权利说」为名者，如王利明，前引注3，第五一0页；「特种物权说」者，如谢在全，前引注6，第五五五页；「折衷说」者，如梁慧星、陈华彬编着，物权法，法律出版社，一九九七年第一版，第二八六、二八七页。

　　33主张典权为双重权利性质的学者主要有：史尚宽、黄右昌、张企泰及高富平教授（见高富平，土地使用权与用益物权-我国不动产物权体系研究，法律出版社，二00一年十二月第一版，第二五五页。）。并请参阅陈荣隆前引注1，第二九一至二九三页；谢在全，前引注6，第五五五、五五六页；李婉丽，前引注8，三八一、三八二。

　　34但是陈荣隆，前引注1，第二九二页认为：「典权制度在先人之智能设计下，「实兼具有用益与担保之双重机能」，吾人不应「数典忘祖」，妄自画地为牢，作茧自缚，将典权偏执为用益物权或将典权偏执为担保物权，使典权功能萎缩或消灭。且「纵于修正（法）之际，若因不能凝聚共识，而无法将典权规定为兼具担保与用益功能之特种物权，则本文认为，亦宜放任学说与实务去发展，而不宜将之限定为用益物权或担保物权。」」。

　　35关于典权的立法定义，请参阅本文：「二、典权的意义」部分。而且台湾民法物权编立法原则也明示典权与不动产质权的担保物权不同。台湾民法物权编立法原则第十点：「我国习惯无不动产质而有典，二者性质不同，盖不动产质为担保债权，出质人对于原债权仍负责任，……-而典则否。」。另外，梁慧星，前引注4，第五八四页，也提出了韩国立法例。韩国民法典第三0三条（典权之内容）：「（一）典权人支付典价，占有他人之不动产，依该不动产之用法有使用收益之权。（二）农耕地不得为典权之标的。」。但是在同页所引的台湾立法例，「典权的定义」，应该是第九百十一条，而非第九百十条。

　　36参阅台湾民法第九百二十条第一项（危险分担-非常事变责任）「典权存续中，典物因不可抗力致全部或一部灭失者，就其消灭之部分，典权与回赎权，均归消灭。」；第九百二十二条（典权人保管义务与赔偿责任）：「典权存续中，因典权人之过失，致典物全部或一部灭失者，典权人于典价额限度内，负其责任。但因故意或重大过失致灭失者，除将典价抵偿损害外，如有不足，仍应赔偿。」。

　　37米健，前引注1，第二五、二六页。

　　赖国钦