工伤损害赔偿制度构建的设想

　　如何构建一个合理的工伤事故赔偿制度，使其既能有效地保护好劳动者的合法利益，又能在平衡各种利益的同时体现社会的公平正义，是本文研究的目的。以下是笔者对完善我国有关制度构建的一些建议。

　　1、原则上采取替代模式，辅之以改良的选择模式

　　在适用工伤保险赔偿的场合，排除普通人身损害赔偿的适用。我国应当构建的工伤事故救济模式是：工伤保险给付替代侵权损害赔偿。在工伤事故符合工伤保险给付条件时，受害雇员只能请求工伤保险赔偿。这实际上是否定在工伤事故责任领域工伤保险赔偿与普通人身损害赔偿的竞合。此时，工伤保险制度具有法定优先适用的地位。并且，对应该参加工伤保险的用人单位而言，其是否实际参加工伤保险不影响受害雇员依照工伤保险制度请求工伤保险赔偿的权利，如果用人单位参加了工伤保险，受害雇员向工伤保险基金请求给付工伤保险赔偿；如果用人单位应该参加而没有参加工伤保险，受害雇员则向雇主请求按照工伤保险待遇项目和标准支付赔偿费用。

　　在存在第三人的加害行为且符合工伤赔偿构成要件时，目前可以依现行司法解释之规定，赋予受害人一方选择的诉权：其或者向工伤保险基金请求给付，或者向加害的第三人请求赔偿。受害人一方一旦做出选择，即不得再从程序或者实体上寻求另一种救济。这里的选择权是经过改良的“选择模式”而不是传统的选择模式，因为它不是在工伤保险基金与雇主的责任之间进行选择，而是在工伤保险基金与第三人的责任之间选择。其适用范围也是十分有限的。长远来看，如果工伤保险基金的给付达到普通人身损害的赔偿水平，这一“改良的选择模式”即不再有存在的意义。

　　2、工伤保险基金对第三人的追偿权

　　需要区分雇主加害行为和第三人加害行为两种情形区别对待：（1）在无第三人加害的场合，工伤保险基金不享有追偿权，因为雇主尽了交纳工伤保险费的义务，并因履行这一义务而免责，这也符合工伤保险设立的目的。（2）在第三人加害行为的场合，由于第三人没有承担交纳工伤保险费的义务，应该让工伤保险基金享有对第三人的追偿权，以免第三人的责任落空，让一个侵权行为人逍遥于法律责任之外。这样做也有利于充实工伤保险基金，进而提高给付水平。

　　3、关于精神损害的救济

　　由于精神损害赔偿属于工伤保险赔偿没有覆盖的项目，受害人在获得工伤保险赔偿之后，如果存在精神损害，是否可以依据侵权法请求精神损害赔偿，是一个需要解决的问题。如果为单纯的工伤事故损害，不涉及第三人的加害行为，受害人一方在获得工伤保险基金给付以后，即不再享有精神损害赔偿的请求权，此乃工伤保险制度的宗旨使然，也是节省争议解决之社会成本的必然要求。如果涉及第三人的加害行为，受害人一方选择工伤保险基金请求给付的，也不再享有主张精神损害赔偿的权利。但是于后一种情形，受害人一方选择向加害的第三人主张普通人身损害赔偿的，则可依司法解释的规定同时主张精神损害赔偿。但是在将死亡赔偿金和残疾赔偿金界定为财产损害的赔偿之框架下，这样的“精神损害赔偿”是可有可无的；即使“有”，数额也是较小的。

　　4、工伤保险给付与商业人身保险的关系

　　商业人身保险，是指投保人与商业保险人约定，当被保险人的生命或身体因意外事故、意外灾害、疾病、衰老等原因，以致死亡、残疾，或丧失劳动能力，或年老退休，或保险期届满时生存，保险人按照保险合同的约定，向被保险人或受益人给付保险金。如果遭受工伤损害的职工购买了商业人身保险，而该职工伤残或死亡的事实情形又符合商业人身保险合同约定的给付保险金的条件，则受益人享有商业人身保险给付请求权，而不受其是否获得了工伤保险给付的影响。这是因为，商业人身保险金给付请求权是一种基于合同的请求权，投保人事先履行了交纳保险费的对价义务，只要符合合同约定的支付保险金的条件，受益人即应享有商业人身保险给付的请求权。它和工伤保险给付以及普通人身损害赔偿均不存在竞合关系，可以并行不悖。在雇主为雇员购买商业人身损害保险（作为雇主为雇员提供的一种福利）的情形，适用的规则也应如此。

　　5、完善两个方面的配套制度

　　首先，应当扩大工伤保险的覆盖范围，让尽可能多的单位参与工伤保险。依据《工伤保险条例》的规定，依法应当参加工伤保险的用人单位包括“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户”，国家机关、事业单位、社会团体和民办非企业单位等不属于工伤保险条例调整的范围。其次，应当提高工伤保险给付的水平，使工伤保险给付的水平与普通人身损害赔偿水平相当。这是解决问题的根本途径。