仲裁员民事责任绝对豁免批判
仲裁员民事责任与豁免关涉仲裁员与仲裁当事人之间权利义务的分配，决定着当事人在商事仲裁中相对于仲裁员的权利能否正常实现。不同国家对于仲裁员民事责任问题有不同的理论主张和法律实践，普通法系国家传统上都赋予仲裁员绝对的民事责任豁免权，而大陆法系和伊斯兰法系国家则要求仲裁员承担无限制的民事责任或只赋予其范围有限的豁免。根据我国现行仲裁法之规定，仲裁员如有私自会见当事人或其代理人、接受当事人或其代理人的请客送礼、索贿受贿、徇私舞弊和枉法裁决等行为，应当依法承担法律责任。但仲裁法所规定的法律责任主要是刑事责任和行政责任，仲裁员事实上享有民事责任绝对豁免权。我国现正酝酿修改仲裁法，仲裁员民事责任问题成为关注和讨论的热点，不少仲裁从业人士主张仿效普通法系之传统，从立法上明确赋予仲裁员民事责任绝对豁免权。但是，仲裁员民事责任绝对豁免之理论基础存在严重缺陷，受到了广泛的质疑和批判。
一、仲裁员民事责任绝对豁免之实践
商事仲裁中的仲裁员民事责任绝对豁免是指，仲裁员对其仲裁行为享有完全的民事责任豁免特权，对其在仲裁过程中的故意或过失之作为或不作为给仲裁当事人造成的损失概不承担民事赔偿责任。普通法系国家传统上大都实行仲裁员民事责任绝对豁免制度。
在美国，《联邦仲裁法》没有对仲裁员民事责任与豁免问题作出规定。但是，2000年的《美国统一仲裁法》第14条第1款明确规定：“仲裁员或仲裁机构在履行职能时，如同本州法院之法官在行使司法职能时享有同等之豁免，不负民事责任”。该条第5款还进一步规定，“如果某人因仲裁员、仲裁机构或其代理人提供服务所生之争议，针对上述人等提起民事诉讼，……而法院认定仲裁员、仲裁机构或其代理人免于承担民事责任，……则法院应当判决向仲裁员、仲裁机构或其代理人支付合理的律师费用和其它合理的诉讼开支。”美国法院此前的判例也不是对仲裁员诸如欺诈和共谋之恶意行为施以法律责任，而是主张仲裁员如有不当行为仅仅丧失收取仲裁费用的权利。[1]根据判例，仲裁员仅在两种极其有限的情形下可能不享有民事责任豁免：一是仲裁员对争议问题没有主题管辖权（subject matter jurisdiction），二是其行为不构成由仲裁员行使的“仲裁行为”。[2]实质上，这两种情况下的“仲裁员”皆非真正意义上的仲裁员。因此，在美国，仲裁员（包括仲裁机构）对其与履行仲裁裁决职能有关的一切行为都绝对地免于承担民事责任，民事责任豁免之范围甚至涵盖仲裁员不谨慎、重大过失或以欺诈方式故意行为之情形。[3]美国是实行仲裁员民事责任绝对豁免制度的典型代表。
英国传统上也奉行仲裁员民事责任绝对豁免。1996年之前的英国判例法赋予仲裁员近乎没有限制的民事责任豁免，仲裁员在履行仲裁职能时的一切行为都享有豁免特权。例如，在1974年Sutcliffe v。Thackrah一案的判决中，雷德（Reid）大法官即主张：“法官不对其在履行司法职责过程中的过错引起的损害承担责任。这个规则是基于公共政策之考虑。同样，被雇佣来履行具有司法性质之职责的人也不因其过错对雇主承担责任。此规则一直适用于仲裁员”。[4]但是，1996年的《英国仲裁法》对仲裁员民事责任豁免的范围做了一定的限制。该法第29条规定：“（1）仲裁员不对其在履行或试图履行职责过程中的任何作为或不作为承担责任，除非该作为或不作为表明其违反了诚实信用原则；（2）前款之规定如同适用于仲裁员本人一样适用于其雇员或代理人；（3）本条不影响仲裁员因辞职而产生的责任（但第25条规定的情形除外）。”根据该条之规定，在确定仲裁员是否承担民事责任时，要看其是否违反了诚实信用之基本原则。如果仲裁员的行为“诚实”、“没有恶意”或“没有欺诈”，仲裁员就不承担责任；如果仲裁员严重不公正（serious want of impartiality），仲裁员可能就要承担损害赔偿责任。[5]此外，仲裁员还有可能因为其与当事人另有相反的约定，为其不当辞职而向当事人承担民事责任。尽管如此，但由于仲裁员承担民事责任的范围极其有限，通常还是认为英国实行的是仲裁员民事责任绝对豁免制度。
绝大多数普通法系国家都实行仲裁员民事责任绝对豁免制度，或者像英国一样，仲裁员仅在极其有限的情况下才承担民事责任。
二、仲裁员民事责任绝对豁免之理论
赋予仲裁员民事责任绝对豁免权，主要有职能论和政策论这两方面的理论根据。
（一）职能论
仲裁员民事责任绝对豁免制度得以产生和存在的重要理论基础是司法豁免以及仲裁员与法官职能上的相似性。
司法豁免源于两个著名的英国判例——The Marshalsea案[6]和Floyd v。Barker案[7]。通过这两个判例，英国确立了法官无须为其司法行为承担任何民事责任之先例，除非他完全没有管辖权或实施的是非司法行为。之后，美国完全继受了英国的司法豁免理论。联邦最高法院在1871年的Bradley v。Fisher一案中明确支持司法豁免原则，主张“除非完全没有管辖权或实施了非司法行为，即使被诉在履行职务时有与一方当事人共谋或其他蓄意、恶意或故意之不当行为，不论此等行为本身错误多大严重，也不论会引起多大的损害结果，法官都不承担个人赔偿责任。”[8]
在实行仲裁员民事责任绝对豁免制度的普通法系国家，认为仲裁员履行与法官相似之职能，发挥与法官类似之作用。比如，他们都根据当事人提交的证据、运用法律居中处断争议，作出的判决或裁决都对双方当事人具有约束力。因此，仲裁活动实际上相当于司法活动，或者是司法活动的补充和辅助，仲裁具有准司法性质。[9]唐纳德森（John Donnaldson）甚至将仲裁员与法官的职能完全等同——“法院（法官）与仲裁员的业务相同，他们都是在执行法律。二者之间的唯一区别是：法院在公共领域执法，而仲裁员则在私营工业领域执法”。[10]既然仲裁是执行法律的有机组成部分，就应当赋予仲裁员执行职务之行为以民事责任豁免。在美国，如果仲裁员履行的职能与法官履行的职能具有功能上的可比性，他们就享有民事责任豁免。有论者对仲裁员和法官功能上是否具有可比性作了这样的解释和概括：“与法官在功能上的相似性取决于（1）是否存在争议；（2）是否对（当事人间的）责任作出最终决定；（3）作出决定之人是否像法官那样举行听审并向当事人调查取证”。[11]在英国，仲裁员以“司法身份（judicial capacity）”行为或者履行“本质上具有充分司法属性”的职能时就享有民事责任豁免。根据英国法律，司法职能的判断标准包括：（1）存在争议；（2）按照当事人的协议或者单方面提交争议以获得有约束力的决定；（3）对当事人提交的证据和观点进行听审；（4）就当事人间的争讼公正地作出不偏不倚的决定。[12]可见，法官民事责任豁免以及将仲裁员与法官进行类比而得出的仲裁员与法官职能的相似性是赋予仲裁员民事责任绝对豁免的主要根据和理由，仲裁员是否应当享有民事责任豁免取决于他是否以履行“司法职能”之居中身份对当事人的争议作出具有约束力的决定。
（二）政策论
主张赋予仲裁员民事责任绝对豁免权，还有以下诸方面的政策性考虑和理由。
其一是保证仲裁程序独立公正之需要。这种考虑的担忧在于，如果仲裁员与法官不同而要承担责任，不满之当事人就可能威胁或干扰仲裁员，或者仲裁员可能会因担心不满的当事人起诉或报复而作出没有原则和根据的裁决。[13]也就是说，如果没有民事责任豁免，正常勤勉的仲裁员将会受到对仲裁裁决不满的当事人可能会对其提起诉讼的影响，从而破坏仲裁程序的独立和公正。这一论断是建立在这样的假设基础之上的：仲裁员通常是风险回避型的，他们宁愿作出使其责任和风险降至最低之裁决，而不愿作出最能准确地解释和适用应当适用的法律原则的裁决。[14]
其二是为了避免并行诉讼（collateral litigation）以保证仲裁裁决的终局性。如果没有仲裁员民事责任豁免，败诉方将会以攻击仲裁员的方式对案件再次提起诉讼，从而破坏裁决终局性这一仲裁的主要优点。提出这一论断的假设前提是，仲裁裁决的败诉方将会采取针对仲裁员的诉讼行动以恢复其在仲裁中失去的利益。由于各国准许撤销仲裁裁决的理由都相当有限，针对仲裁员提起独立的诉讼以质疑仲裁裁决的有效性就展现出规避这些法律限制的诱人前景。不仅受到损害的当事人可能会声称仲裁裁决故意损害了其利益，而且当事人能够非常容易地主张仲裁员没有遵守应适用的法律而存在行为过失，这样至少可以间接地质疑仲裁裁决的法律基础。[15]负责起草1996年《英国仲裁法》的部门顾问委员会（Departmental Advisory Committee）也表示，他们强烈地感觉到“除非赋予一定程度的豁免，仲裁程序的终局性将会荡然无存”。[16]
其三是为了避免当事人针对仲裁员的恶意诉讼（vexatious litigation）。美国有很多法院认为，为使仲裁员免受对仲裁裁决不满的当事人恶意诉讼的干扰，民事责任豁免是必要的。他们不是担心当事人恶意诉讼可能会实际影响到仲裁裁决的实体问题，而是认为，即使仲裁员作出的裁决公正地解释和适用了应当适用的法律原则，当事人也可能出于金钱或其它动机而起诉仲裁员。
其四是为了鼓励有识之人出任仲裁员。如果没有仲裁员民事责任豁免，有能力且愿意担任仲裁员之人将会减少，从而不利于仲裁事业的发展。其立论依据是，承担责任的威胁会阻止负责任、有能力的人接受出任仲裁员的指定，因此，将会难以找到有经验而又愿意提供仲裁服务的人士。[17]
最后是为了支持仲裁事业之发展。赞同仲裁员民事责任豁免的人坚持认为，仲裁员民事责任豁免无论是在一般意义上还是在特定种类的仲裁中都与国家支持仲裁的政策是一致的。[18]仲裁豁免会降低当事人卷入针对仲裁员的并行诉讼和对仲裁裁决的有效性提出附带攻击的风险，鼓励人们使用仲裁方式解决争议，进而促进仲裁事业的发展。美国联邦最高法院在三菱汽车公司案的判决中指出，对仲裁员的豁免是鼓励以仲裁方式解决争议的一项重要联邦政策，在国际商事领域尤其如此。甚至还有人认为，仲裁员民事责任豁免之目的就在于保护公众利益。例如，新西兰一法院就强调认为，仲裁不是为仲裁员而存在，而是“在执行真正司法职能的案件中为保护公众而存在”。[19]这一理由的实质是，仲裁提供了一种民间争议解决服务机制，缓解了法院的负担，公众因此而获益，所以国家要支持仲裁事业的发展，要赋予仲裁员民事责任绝对豁免。
三、仲裁员民事责任绝对豁免之批判
主张赋予仲裁员民事责任绝对豁免的职能论和政策现在都受到了广泛的质疑和批判，其立论依据不能成立，论证无效。
（一）对职能论的批判
主张赋予仲裁员民事责任绝对豁免的职能论依据的是这样一个三段论推理：（1）法官享有绝对豁免权；（2）仲裁员履行的职能与法官的职能相似；（3）仲裁员应当享有绝对豁免权。[20]对这一三段论推理的批判集中于其所依据的第二个前提。该前提是将仲裁员与法官进行简单类比后得到的。诚然，仲裁员行使的职能与法官行使的职能在某些方面具有相似性。例如，仲裁员和法官都要求当事人提出书面请求，都要求当事人举证证明其请求，都在认定事实和解释适用法律的基础上对当事人的争讼作出具有法律约束力的决定等。
但是，这却是一个“机械类比”，没有看到仲裁员在履行仲裁职能时在更多的更为本质的方面与法官不同。仲裁员与法官的不同表现在很多方面。例如，仲裁员无须遵循先例；仲裁员不受法院所采用的那一套强制性证据规则和程序规则的约束；仲裁员在裁决书中不必详细阐述其对事实的认定以及对法律的解释和适用；仲裁裁决比初审法院的判决受到更加有限的审查，具有更高程度的终局性。
尤为重要的是，仲裁员的指定与法官的分派是完全不一样的，有关仲裁员豁免的判例法和学术研究大都没有意识到这一事实。[21]这种本质上的差异体现在：仲裁员的管辖权是由双方当事人合意授予的，少有例外，而普通司法诉讼中法院和法官的管辖权则是由法律规定的（当事人协议管辖除外）；仲裁员通常是由当事人或者代表当事人的仲裁机构或其它中立机构指定的，而审理具体案件的法官则是在一个法院内随机分派的；仲裁员在被指定后通常仍有权拒绝接受指定（少数情况下例外），而法官则不能拒绝接受分派给他的案件（除非存在利益冲突而应当回避）；仲裁员即使在接受指定后还可以与当事人就指定条件进行讨价还价，而法官在任何时候都没有与当事人讨价还价的可能；仲裁员通常因为其提供仲裁服务而直接或间接地向当事人收取服务报酬，且费用的高低取决于仲裁员的资历、水平、争议标的和案件的复杂性，而法官本人则不能因为其服务而向当事人直接或间接地收取任何费用。我国有学者甚至认为，仲裁员实际上是为了物质利益或报酬而工作的专业人员，没有法官的那种公共责任要求，法官主要是以献身国家的要求来尽其本分的。[22]
鉴于仲裁员与法官存在如此之多的本质差异，故有论者认为，把民间仲裁员等同于公共法官是一个“严重的错误等同（gross misapproximation）”。[23]因此，前述三段论推理的第二个前提是虚假的，由此推出的“仲裁员应当享有绝对豁免权”之结论当然不能成立。
（二）对政策论的批判
支持仲裁员民事责任绝对豁免的政策论者提出的种种政策性理由亦都缺乏说服力，同样受到了质疑和批判。
仲裁员民事责任绝对豁免难以保证仲裁员和仲裁程序的独立公正。仲裁服务市场已经提供了必要的激励机制保证仲裁员的独立性：经常提供仲裁服务的仲裁员为了增加今后被指定的可能性都希望在这一市场上树立起独立公正的形象和声誉，在已经商业化了的商事仲裁领域更是如此。其它替代性制度，如中立性要求制度、仲裁员披露和回避制度都比仲裁员民事责任豁免制度更能有助于保证仲裁员的独立和公正，因为在商事仲裁中，仲裁员违反这些制度将会构成撤销仲裁裁决或者拒绝承认和执行仲裁裁决的理由。事实上，民事责任绝对豁免不但不能保证仲裁员独立和公正，反而可能会损害仲裁员的独立和公正。如果没有将要承担责任之顾虑，老谋深算的仲裁员便可能以非中立的方式进行仲裁，将事先受到一方当事人影响而形成的偏见和不公正纳入仲裁裁决之中。
仲裁员民事责任豁免并非避免针对仲裁裁决的并行诉讼不可或缺的制度。一是因为这一政策理由只适用于避免那些直接针对仲裁裁决实体问题的诉讼，而不适用于那些直接针对仲裁员的故意作为或不作为的诉讼。二是因为法院手中有其它的措施和办法来保证针对仲裁员的诉讼不至于对仲裁裁决发起并行攻击，例如，法院可以在有关仲裁裁决的基础诉讼尚未判决之前中止针对仲裁员的诉讼程序。
仲裁员民事责任豁免亦不能有效避免当事人的恶意诉讼。对于那些真正恶意诉讼的当事人来说，提起诉讼的价值并不在于获得仲裁员的赔偿，而在于干扰和影响仲裁员并让其承担一定的诉讼成本。[24]因此，即使实行仲裁员民事责任豁免，他们仍会对仲裁员提起恶意诉讼。这一论点也没有完整地反映当事人的动机。[25]经常参与仲裁的当事人较少有起诉仲裁员的动机和积极性，因为起诉仲裁员的行为会对其今后参与仲裁的能力产生消极影响。如果一个人在仲裁市场中获得了爱起诉仲裁员的坏名声，那其今后将会被其他仲裁员收取更高的费用，最终会因为仲裁员对其高收费而被完全排挤出仲裁市场。实际上，很多国家的实践都已经表明，没有豁免并未激发针对仲裁员的诉讼。在普通法系国家，对医生、律师、建筑师和会计师等其它行业的人员不实行豁免，也没有引发针对这些人员的大量诉讼。[26]
仲裁员民事责任豁免有助于鼓励有识之人担任仲裁员之理由与现实之实际情况不符。断言承担民事责任之风险将会减少仲裁员的数量是以仲裁员是工作报酬低微的自愿者为依据的，而现在仲裁已经成为一种职业，而且是一个高回报的职业，获取高额回报足以激励众多有识之士加入仲裁行业。如果认为让仲裁员为自己的故意或过失不当行为承担责任就将会导致大多数人因为害怕承担责任而远离仲裁行业的话，我们就无法解释法国、瑞典、瑞士、奥地利等这些实行仲裁员民事责任制度的国家成了国际商事仲裁的中心的原因。事实上，一个行业已经发展得较为成熟的标志之一就是其成员须对他们所服务的对象保证承担个人责任，包括对由于任何怠慢导致的损失承担完全的法律责任。[27]此外，豁免原则实际上允许仲裁员作出质量低劣的或不能执行的裁决，而后又在豁免的保护下逃避其应承担的责任，故旨在鼓励人们从事仲裁员的民事责任豁免制度有可能导致素质低下的仲裁员作出质量低劣的裁决。而民事责任制度或至少是不那么绝对的豁免制度使得仲裁员具有作出高质量裁决的强烈动机，有助于提高仲裁员队伍的素质和仲裁裁决的质量。
仲裁员民事责任豁免亦无助于支持仲裁发展这一政策目标的实现。反对绝对豁免的人认为，没有仲裁员民事责任豁免制度更能鼓励当事人选择使用仲裁，因为它给那些不满意仲裁程序和仲裁裁决的当事人提供了在司法程序中没有的额外救济，扩大了当事人可资利用的救济范围。事实上，如果法律体系不为当事人提供针对仲裁员的救济，那些受到有偏见、不以适当方式履行其职责、不按时完成其职责或有其它可疑行为的仲裁员之行为侵害的当事人今后就很少可能再使用仲裁程序。[28]
四、结论
综上所述，支持仲裁员民事责任绝对豁免的职能主义理由和政策根据都值得商榷或根本不能成立，仲裁员民事责任绝对豁免的主张是站不住脚的。从当事人对商事仲裁的价值追求角度看，仲裁员民事责任绝对豁免无助于当事人公平价值追求的实现。绝对豁免对仲裁公正性的保障力度不够：（1）绝对豁免会使仲裁员缺乏压力而产生粗心或疏忽，不能激励仲裁员负责任地行为，这对付费的当事人是不公平的，对国际仲裁制度也无益；（2）广泛的仲裁豁免会使仲裁责任人疏于防范，易使仲裁出现不公正；（3）争议当事人选择仲裁，并不希望仲裁权被滥用，绝对豁免可能会导致仲裁员滥用自由裁量权，因为与法院判决不同的是，仲裁裁决受审查的范围很小，且对自由裁量权的滥用并不必然受到上诉法院的审查。[29]从商事仲裁当事人权利救济的角度看，仲裁员民事责任绝对豁免在承认当事人权利有可能受到仲裁员侵害的同时又剥夺其获得救济的权利，难以保障当事人在商事仲裁中相对于仲裁员的合法权益的实现。正是因为绝对豁免遭到了越来越多的质疑和批判，近年来，除美国之外的其它主要普通法系国家在制订新的仲裁法时，都抛弃了绝对豁免之传统，转而采取限制豁免的立场，规定仲裁员和仲裁机构要对其故意或重大过失行为向当事人承担民事责任。因此，我国在修改仲裁法时，不应当再采纳普通法系中已经过时的仲裁员民事责任绝对豁免制度。
Criticisms on Absolute Immunity of Arbitrators‘Civil Liabilities
By Shi Xianming
Abstract：All common law countries adopts traditionally the rule of absolute immunity of arbitrators‘civil liabilities，and some people in our country also argue that arbitrators be granted absolute immunity of civil liabilities。However，both the capacity arguments and policy arguments for absolute immunity are widely questioned and criticized，all common law countries except the United States have thus turned to adopt the rule of qualified immunity。Therefore，when modifying the Arbitration Act，our country should not adopt the rule of absolute immunity of arbitrators’civil liabilities。
Key words：arbitrators，civil liabilities，absolute immunity，criticisms
注释：
[1]Beaver v。Brown，9N。W。911（Iowa1881）&Jones v。Brown，54Iowa140（Iowa1880）。
[2]Earle v。Johnson，84N。W。332，333，（Minn.1990）。
[3]Susan D。Frank，The Liability of International Arbitrators：A Comparative Analysis and Proposal for Qualified Immunity，New York Law Journal of International&Comparative Law，2000.52－55。
[4]Sutcliffe v。Thackrah，（1974）App。Cas.727。
[5]Mustill&Stewart C。Boyd，Law and Practice of Commercial Arbitration in England，2nd ed。LLP，1989.252。
[6]The Marshalsea case，10Coke‘s Kings Bench Reports68，77Eng。Rep.1027（K。B。1612）。
[7]Floyd v。Barker，12Coke‘s Kings Bench Reports23，77Eng。Rep.1305（K。B。1307）。
[8]Bradley v。Fisher，80U。S。335，346-47（1871）。
[9]Mark A。Sponseller，Redefining Arbitral Immunity：A Proposed Qualified Immunity Statute for Arbitrators，44Hastings Law Journal421，2001.428。
[10]转引自[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译。，中国大百科全书出版社1993年版，第667页。
[11]William W。Park，Text and Context in International Dispute Resolution，15B。U。Int‘l L。J。，1997.206-207。
[12]Jason Yat-Sen Li，Arbitral Immunity：A Profession Comes of AGE，64Arbitration，1998.64。
[13]e.g。，Tamari v。Conrad，552F。2d778，781（7th Cir.1977）。
[14]Peter B。Rutledge，Toward A Contractual Approach for Arbitral Immunity，39Georgia Law Review151，2004.171。
[15]Peter B。Rutledge，Toward A Contractual Approach for Arbitral Immunity，39Georgia Law Review151，2004.177。
[16]Departmental Advisory Committee on Arbitration Report on the Arbitration Bill，Feb.1996.32。
[17]Christian Hausmaninger，Civil Liability of Arbitrators—Comparative Analysis and Proposals for Reform，7Journal of International Arbitration，1990.48。
[18]e.g。，Tamari v。Conrad，552F。2d778，781（7th Cir.1977）。
[19]Susan D。Frank，The Liability of International Arbitrators：A Comparative Analysis and Proposal for Qualified Immunity，New York Law Journal of International&Comparative Law，2000.50－51。
[20]Peter B。Rutledge，Toward A Contractual Approach for Arbitral Immunity，39Georgia Law Review151，2004.167－168。
[21]Peter B。Rutledge，Toward A Contractual Approach for Arbitral Immunity，39Georgia Law Review151，2004.168。
[22]丁颖。：“国际商事仲裁中仲裁员拖延仲裁程序问题研究”，载于《法学》，2000年第6期，第61页。
[23]See Kevin G。Baker，Bill Analysis of A。B。3030，California State Legislature，Aug.26，2002，http；//www.leginform.ca.gov/pub/01-02/bill/asm/ab3001-3050/ab3030cfa20020831030351asm floor.html，2007-07-06。
[24]Christian Hausmaninger，Civil Liability of Arbitrators—Comparative Analysis and Proposals for Reform，7Journal of International Arbitration，1990.45。
[25]Peter B。Rutledge，Toward A Contractual Approach for Arbitral Immunity，39Georgia Law Review151，2004.175。
[26]丁颖。：“国际商事仲裁中仲裁员拖延仲裁程序问题研究”，载于《法学》，2000年第6期，第61页。
[27]丁颖。：“国际商事仲裁中仲裁员拖延仲裁程序问题研究”，载于《法学》，2000年第6期，第61页。
[28]Peter B。Rutledge，Toward A Contractual Approach for Arbitral Immunity，39Georgia Law Review151，2004.178-179。
[29]邓瑞平，易艳：“商事仲裁责任制度简论”，载于《重庆大学学报》（社会科学版），2005年第1期，第117页。