从法理的角度分析网游的审批

　　通过查找法规，我们知道截至目前，涉及进口网游的法规规定唯有《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）。国务院令第412号中有两条相关规定，即第328号的直接规定和第194号的间接规定（这个所谓的直接规定和间接规定，是本人根据法律条文中是否明确提到相关具体规定来定义的）。

　　（一）直接规定。国务院2004年6月29日颁布的国务院令第412号第328号规定详述为：

　　项目名称：出版境外著作权人授权的电子出版物（含互联网游戏作品）审批；

　　实施机关：新闻出版总署

　　（二）间接规定。国务院2004年6月29日颁布的国务院令第412号第194号规定详述为：

　　项目名称：互联网文化单位进口互联网文化产品内容审查；

　　实施机关：文化部

　　咋一看，似乎国务院同时将“进口网游审批权”授予了文化部和新闻出版总署这两个管理部门，它们都有权行使网游的审批权。

　　这样认为的理由是：网络游戏是一种典型的互联网文化产品，文化部当然要行使对进口互联网文化产品内容审查的行政审批权；新闻出版总署行使进口网络游戏的审批权更是毫无疑问，因为该412号令中对此已经明确进行了规定。

　　那么，到底是不是这么一回事呢？

　　其实不然，我们需要从法理的角度分析此项规定的实际含义。我们不妨对上述条文的实质内涵来进行分析。

　　先分析间接规定。“对互联网文化单位进口互联网文化产品内容审查”之规定，从法理的角度来讲，是对“一般性事物”做出的行政许可规定，是个“一般规定”。也就是说，这个“一般性事物”——境外的“互联网文化产品”（这些产品应当包括所有互联网图书、音像、电影和游戏等文化产品），如果要进入中国市场，需要经过文化部的“内容审查”之行政许可。这里虽然针对“内容审查”设定的行政许可，而不是针对“市场准入”设定的行政许可，但实际上，也是在对“市场准入”的审批。

　　再分析直接规定。“出版境外著作权人授权的电子出版物（含互联网游戏作品）审批”之规定，很显然，这是对“特别事物”做出的行政许可规定，是个“特别规定”。也就是说，这个“特别事物”——-境外的“互联网游戏作品”（它当然属于文化产品），如果想进入中国市场，需要经过新闻出版总署的“出版”之行政许可。这是直接对“市场准入”即“出版”行为而设定的行政许可。审批部门对某一个特定的文化产品“市场准入”行为进行的审批时，必须审查该产品的内容。也就是说，新闻出版总署审批“互联网游戏作品”的“出版”行为时，也必须要对该产品的内容进行审查。（关于“互联网游戏的网上出版”，本人前面的博客已经阐述，在此不再赘述。）

　　这是现行行政法规中关于境外的“互联网游戏产品”在进口时必须经过审批而作出的相关规定。显然，在国务院令第412号中，授权给文化部的规定属于“一般规定”，而授权给新闻出版总署的则属于“特殊规定”。

　　这里出现了“一般规定”包含“特殊规定”的问题，在执行过程中怎么办呢？

　　众所周知，法律适用的一个基本原则：特别优先原则，即“特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”（详见《立法法》第五章第八十三条）。在“特别规定”与“一般规定”相冲突时，尚且有“适用特别规定”之基本精神，那么在“一般规定”包含“特殊规定”时就没有理由不“适用特别规定”了，虽然国务院第412号令中没有关于“某某事项另有规定的，适用其规定”之表述！

　　因此，从这个角度来讲，文化部不应当对境外的“互联网游戏产品”进行审批。

　　也许有人会说，在国务院最新的“三定规定”中，对此有新的规定，对境外的“互联网游戏作品”的审批，应当适用最新的规定。没错，《立法法》中确实有“新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”之规定，但是，国务院新的“三定规定”并没有与国务院令第412号“不一致”，而是“一致”（新闻出版总署科技与数字出版司负责对出版境外著作权人授权的互联网游戏作品进行审批）的。

　　如此明确的规定，我们还有必要去争论吗？