经营者集中的程序性问题
2008年3月18日商务部依据《反垄断法》就可口可乐收购汇源案反垄断审查作出裁决，认定该项集中将对竞争产生不利影响，禁止该项集中。商务部否决可口可乐并购汇源案引起了很大的反应，由此引起的很多问题值得我们思考，尤其是经营者集中的程序性问题。
一、关于审查主体
根据《反垄断法》第10条第1款规定，对经营者集中的审查，将由国务院规定的承担反垄断执法职责的机构负责。该条款规定的体制，仍然维持了现行的众多部门分别执法的格局。根据现有的并购审查或审批制度，我们可以把并购分成四种类型，并分别由不同的政府职能部门行使审查或审批权。
第一种，涉及国有企业或含有国有股权、股份或产权的并购，根据国务院颁布的《企业国有资产监督管理暂行条例》，由国资委行使审查或审批权。
第二种，涉及上市公司的并购，根据人大通过的《证券法》，由证监会行使审查或审批权。
第三种，涉及外资对境内企业股权或资产的并购，根据商务部、国资委、证监会、税务总局、工商总局、外汇管理局联合颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》，主要由商务部行使审查或审批权。
第四种，涉及中国企业对境外企业股权或资产的并购，根据商务部和外汇管理局联合颁布的《企业境外并购事项前期报告制度》，主要由商务部行使审查或审批权。
笔者认为，国资委和证监会显然都不具有反垄断的职能，因此在《反垄断法》出台之后，应考虑将企业并购的审查或审批权移交国务院规定的反垄断执法机构。与此同时，国资委应更多地从出资人或股东的角度对涉及国有企业的并购事项，行使其管理和监督的权利；证监会则应更多地从保护投资者合法权益的角度，对并购交易当事人在并购的事前、事中、事后的信息披露行使其管理和监督的权利。
虽然，根据目前的现状，商务部、发改委和工商行政管理总局均有反垄断执法的部分职能，但在国务院未能设立统一的反垄断执法机构的情况下，由商务部对企业并购统一行使审查审批权是较为适宜的，但在未来仍旧需要设立一个统一的反垄断执法机构。
二、关于申报标准
我国《反垄断法》的第27条、28条规定了禁止并购的实质性要件。第28条规定，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构应做出禁止经营者集中的决定。第27条的规定，反垄断执法机构考虑一个并购是否具有排除、限制竞争效果时，应考虑以下一系列因素：（1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（2）相关市场集中度；（3）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（4）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（5）经营者集中对国民经济发展的影响；（6）反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。而抛弃了仅以市场集中度或垄断地位确认违法的标准。但我国《反垄断法》对如何界定相关市场、如何确定具有排除或限制竞争的效果缺乏可操作性的规定。
1、缺乏界定相关市场的标准和程序根据第27条的规定，反垄断执法机构考虑一个并购是否具有排除、限制竞争效果时，需考虑参与集中的经营者在相关市场的市场份额、相关市场集中度等因素[1]。我国反垄断法律法规没有规定如何界定相关市场的标准和程序，这在实践中给了执法部门太大的自由裁量权。王晓晔教授认为碳酸饮料和果汁饮料之间具有相当大的可替代性，而且可口可乐有自己的果汁产品美汁源，可口可乐和汇源之间存在竞争关系，所以应当被视为横向合并。反垄断执法机关对横向合并一般来说比较严格。史际春教授认为，果汁市场的特殊性就在于高度细分的产品是可以充分替代的，因此整个果汁市场是同一个相关市场。
2、对何为“具有排除、限制竞争效果”缺乏实施细则
《反垄断法》第28条第1句将禁止经营者集中的要件定为“具有排除、限制竞争效果”，我国《反垄断法》虽然对实施经营者集中规制的标准也作出了规定，但缺乏明确性和可操作性，因为任何经营者集中行为在某种意义上都会产生排除、限制竞争的效果[2]。因为并购对于相关市场和相关企业总具有一定的限制性影响，所以，反垄断法应允许一般性的限制竞争，不允许程度严重乃至排除竞争的限制竞争。故我国反垄断立法明确禁止经营者集中的标准是排除竞争或严重限制竞争，并明确经营者集中达到什么标准将导致排除竞争和严重限制竞争。
三、申报程序美国设置了两级备案制，或称两步审查[3]。当事人在申报的初期只须提交一些基本数据，供执法机构做出初步判断，如果执法机构认为有必要进一步审查的，当事人再应要求提交更为详细的资料，这时审查就进入第二阶段。从《反垄断法》的第25、26条来看，中国是采用“两步审查”的，但两步审查的内容的区别并不明显。《反垄断法》要求当事人在初期就提交相关的所有资料，两步审查对企业而言似乎只是审查时限的延长。
在未来实施规则中，应当更加明确地规定申报书的基本内容，简化企业在初期应当提交的材料，将两步审查分别应当提交的资料内容加以区别，减轻大多数企业在初期审查中的负担。王晓晔认为，“为了减轻企业负担，初次申报的时候应该是必要的资料，其后，为了使反垄断的审查能够有效进行，应该提供充分和足够的资料，保证反垄断执法机关能够得到一个比较完善的信息。”
在未来实施规则中，应依据“两步审查”制度，达到门槛标准的并购应当在达成并购协议后，即向执法机构提交申报，初期申报的信息或表格较为简单；如果执法机构同意放行或未在法定期限内给出答复的，当事人可以继续进行此项并购；如果执法机构从初期申报的信息中认定有进一步调查必要的，可以要求企业提交更详细的信息，进入第二阶段审查。每一步审查都应当有明确的期限。
注释：
[1]曹虹。对“可口可乐并购汇源果汁案”的评析。现代管理科学。2008.12
[2]于琳方，杨育民。经营者集中规制研究。财会月刊。2008.10。
[3]王中美。论反垄断法对经营者集中的规制。法学前沿。2008.04。