经营者集中对公司法的影响和引发的法律问题

　　对于经营者集中所涉及的法律问题，应关注在公司内部治理和对公司外部交易行为约束等方面是否符合相关的法律规定，避免因公司治理结构上的缺陷或内控制度的漏洞导致公司触犯法律。

　　1、关于合并程序。我国《公司法》184条规定，“公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。二个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散”，可见，公司法是在较狭窄的意义上定义合并的。在反垄断法出台后，如果合并达到了一定的规模。可能对竞争产生重大影响时，应向主管机关提出申报。一般而言，横向合并应高度重视这一问题。在股东大会通过合并的决议后，应向反垄断主管机关提出合并申报，在得到批准后才能实施合并。由于反垄断法对合并的考察与公司法的立法目的有较大的不同，很有可能对合并给予完全不同的评价

　　根据各国的立法经验，并非所有的合并都需要申报。通常情况下，关系极为紧密的关联企业之间的合并不会对竞争造成大的影响，因为这些企业之间已经形成了事实上的控制与被控制关系，其在竞争法上可以被视为同一家企业，因而并非反垄断法关注的对象，它们之间的合并通常被豁免申报。此外，基于提高经济效率以及促进就业角度的考虑，对濒临破产企业的合并也给予豁免申报待遇。因此，就我国的情况看，合并方拥有被合并方50%以上的股份的应豁免申报。而鉴于我国国有企业数众多，而经营状况并不理想的状况，建议当“被合并方生产经营困难，已经连续12个月以上无法正常经营的”，也给予豁免申报的待遇。

　　从公司法的角度看，在母公司持有子公司较大数额的股份时（如90%），也应借鉴美国和欧共体的做法，无需提请股东大会的批准，从而简化合并程序。另外，我国公司法16条第2款规定，“国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理”，由于合并通常将造成失业等问题，所以合并国有性质的公司时，也应该考虑合并是否应该经过职工代表大会的批准。

　　2、关于重大的资产购买和股份购买。通过取得另一个企业的股份和资产控制该企业已经成为目前最常见也是最重要的一种经营者集中方式。但目前在公司法中并未明确实施这种行为在公司治理中的权限。一般都留给公司章程作进一步的规定，而在实际的公司运作中也尚未引起足够的重视，公司章程的规定常常较为笼统，导致公司在内部控制上存在漏洞。从反垄断法控制经营者集中的角度看，公司法至少应明确达到向反垄断主管机关申报规模的购买活动（包括购买所对应的出卖或置换）构成重大的交易活动，应向股东大会充分披露可能造成的反垄断法上的后果，必须经股东大会批准。此外，对于本身规模较大的公司，其购买活动受到了更严格的限制，较小的购买活动也需要申报，对于这种公司，应在章程中明确对于上述行为的实施权限。对于公司持续持有股份而外部情况变化可能带来经营者集中的效果时，应及时申报。对于未达到申报标准的购买行为，如果对竞争构成重大影响，本着谨慎的原则，也应向主管机关申报，避免遭遇主管机关的事后查处。（其他的若干考虑，可以参照关于合并部分的论述）。

　　3、关于设立合资企业。设立一个长期存在的达到经营者集中所规定规模的合资企业构成了公司重大投资的行为，应明确由股东大会批准。国有独资公司必须由国家授权投资的机构或者国家授权的部门决定。

　　4、关于兼任管理职务。达到经营者集中申报标准的公司如果发生了高级管理人员的兼任。必须向反垄断主管机关申报，防止对竞争的侵害。达到一定规模或有较大市场影响的公司也应尽量避免通过人事安排实现对另一家公司的不正当控制，譬如通过章程实现自律。公司法最好对达到一定规模的公司的高级管理人员的兼任其他公司的高级管理人员作出一定的限制，既促使高级管理人员尽职，也防止通过兼任损害到公共利益。就国有公司而言，应防止兼任而损害各公司的独立性。

　　5、关于通过合同取得经营控制权。公司法应进一步明确公司必须遵循法定的程序转移公司的实际控制权，通过合同所实施的“股权托管”、“公司托管”、“委托经营”、“营业租赁”、“经营分成协议”等都必须经过股东大会的批准（不排除公司法制订更严格的法定程序或者由公司自己制订更严格的标准），达到申报标准的，得到主管机关批准后方能实施。

　　6、关于与违反经营者集中控制有关的法律责任。对于违反经营者集中控制的有关规定，应当申报而未申报的、提交的申报材料与事实严重不符，足以导致主管机关以此错误信息为基础做出准予集中的决定的、实施尚未得到许可的集中的、违反主管机关对集中许可所附加的条件的，相关管理人员以及公司都将承担法律责任。违法合并的，还可能受到分拆的处罚。